Allocution pour le symposium, par Allen Linden, j.c.a.

            Lors de ma nomination à la Cour d'appel fédérale en 1990, il y a 19 ans, je m'étais déjà bâti une réputation enviable de qualité et d'efficacité dans le travail judiciaire. Cela faisait alors 19 ans que le ministre de la Justice John Turner, le juge en chef Jackett et M. Maxwell, sous-ministre de la Justice, avaient conçu et créé la Cour fédérale du Canada, qui remplaçait la Cour de l'Échiquier et instituait une nouvelle section d'appel. La création de cette nouvelle cour avait provoqué une controverse considérable : certains avocats et fonctionnaires avaient exprimé des doutes sur son utilité et sa juridiction. En partie pour répondre à ces objections, on a invité des avocats de grand talent à se joindre aux extraordinaires membres qui siégeaient déjà à la Cour. Leur travail acharné et leur talent ont, au cours des années, fait taire les objections à la création de la Cour, que le professeur Peter Russell a qualifiée de « cour la mieux administrée au pays ».

Dès le début, notre cour a été conçue comme étant une « cour du peuple » se déplaçant partout au Canada et rendant jugement où qu'elle se trouve au pays. Il devenait ainsi inutile pour les plaideurs de se rendre à Ottawa. C'était une cour bilingue, qui travaillait fièrement en deux langues. À mon arrivée, Frank Iacobucci était juge en chef et mes nouveaux collègues avaient pour noms Pratte, Marceau, Urie, Heald, Mahoney, Hugessen, MacGuigan, Stone, Desjardins et Décary. Notre célébration marque le départ des trois derniers de ce groupe de juristes chevronnés que j'ai joint en 1990. Au cours de toutes ces années, il nous est arrivé d'être en désaccord à l'occasion, mais jamais au grand jamais d'être désagréables. Pendant ces années, les personnes qui ont formé la Cour provenaient de milieux très divers de partout au Canada. Parmi eux, en plus des praticiens de grand talent, ont apporté leur contribution d'anciens juges en chef ou juges puînés des cours provinciales, d'anciens ministres de la Justice ou autres membres du Cabinet, d'anciens procureurs généraux des provinces, d'anciens présidents de la Chambre des communes et députés fédéraux ou provinciaux, des recteurs, des doyens de facultés de droit et des professeurs de droit, des ombudsmans des provinces, des commissaires de commissions royales, des présidents ou commissaires de commissions de réforme du droit, des sous-ministres de la Justice ou autres hauts fonctionnaires du ministère, des membres d'importants tribunaux des droits de la personne, de la concurrence, des libérations conditionnelles ou d'autres tribunaux, de nombreux diplômés d'études supérieures de Harvard, de Oxford, de Cambridge, de Columbia et de Chicago, des auteurs de traités de droit ou d'écrits dans d'autres disciplines. Il est surprenant que seulement trois de nos collègues aient été élevés membres de la Cour suprême du Canada. Les nouveaux juges, qui continueront notre travail, ne sont pas moins distingués et leur engagement envers les Canadiens à rendre justice de manière efficiente et équitable n'est pas moins grand.

Historique
            Le professeur Bushnell a bien présenté l'histoire de la Cour fédérale dans son ouvrage, sauf qu'il s'arrête à 1992, à l'avènement du juge en chef Isaac et, ce qui est un hasard, à n'en pas douter, à mon avènement. Si l'on me permet d'exprimer un souhait tout personnel, j'aimerais dire que l'histoire des deux dernières décennies mérite elle aussi de faire l'objet d'un ouvrage par un historien chevronné, M. Bushnell ou quelqu'un d'autre. De nombreuses affaires et développements institutionnels créatifs survenus au cours des 17 dernières années méritent de passer à l'histoire dans le tome II, notamment l'examen détaillé des changements apportés à la juridiction en 1992 et la création du Service administratif des tribunaux judiciaires en 2003. J'en appelle au prochain juge en chef de prendre des dispositions pour que l'histoire des Cours fédérales soit écrite jusqu'à maintenant. Pourrons-nous compter sur Osgoode, comme ce fut le cas pour le premier tome?

            À mon arrivée, en 1990, on parlait de la Cour comme étant la « cour inconnue » ou la « cour invisible » et, à plusieurs égards, c'est toujours le cas, mais à un moindre degré maintenant. Il s'agissait de quelque chose d'assez nouveau et la plupart des avocats savaient peu de choses à son sujet. En fait, peu d'entre eux avaient besoin de savoir quoi que ce soit. Certains domaines du droit en sont venus à relever principalement de la juridiction de la Cour fédérale et les avocats plaidant ici ont appris à nous connaître, et vice versa.

Nous avons jugé des affaires importantes. Nous avons fourni au barreau un service incomparable : des audiences et des décisions dans de courts délais. Quelle affaire intéressante que La souris de Harvard, où il fallait décider si un être vivant pouvait faire l'objet d'un brevet. Après bien des débats, Marshall Rothstein a dit « Oui », mais Julius Isaac a dit « Non », et j'étais d'accord avec Marshall (et avec Sheila). Évidemment, la Cour suprême a infirmé notre décision (Harvard College). Dans une autre affaire, nous devions décider s'il y avait un droit d'auteur rattaché aux sommaires présentant les décisions des tribunaux. Nous avons dit « Oui » et, miraculeusement, la Cour suprême a été d'accord avec nous (Barreau du Haut-Canada). Les couples de gays et de lesbiennes avaient-ils les mêmes droits que les couples hétérosexuels? Nous étions divisés, mais la Cour suprême a dit « Oui » (Egan et Chambers). Les dispositions de la Charte relatives aux perquisitions et aux saisies s'appliquaient-elles aux fonctionnaires du ministère de la Justice qui désiraient effectuer une perquisition en rapport avec un compte bancaire en Suisse? Nous avons dit « Oui », mais la Cour suprême a dit « Non ». Les autochtones vivant hors des réserves perdent-ils leur droit de vote aux élections de bande? Nous avons répondu « Non » et notre décision a été confirmée (Batchewana) Ce ne sont là que quelques-unes des affaires exquises que nous avons eues à trancher pendant que j'étais là. J'espère que nous avons contribué à l'amélioration et à la modernisation de notre droit. Le barreau, le public et les médias ont porté davantage attention à nos décisions, dont un bon nombre avaient une incidence majeure sur les plans constitutionnel, politique et économique.

Affaires institutionnelles
            Tout droit sorti de la Commission de réforme du droit du Canada et du travail de rédaction d'un nouveau Code criminel du Canada, fait au Canada, par des Canadiens et pour des Canadiens, que malheureusement le Parlement n'a toujours pas adopté, je nourrissais de grandes ambitions pour la Cour fédérale. Certains ont avancé que j'avais souffert d'un « complexe de l'édifice » alors que j'étais à la Commission de réforme du droit et que ce complexe m'avait suivi à la Cour d'appel fédérale. Je croyais que la Cour devait se développer en une institution dotée de plus de pouvoirs, un peu comme la Cour fédérale des États-Unis et celle de l'Australie, qui se prononcent non seulement sur des points précis du droit fédéral, mais aussi tranchent des litiges comportant des aspects interprovinciaux et internationaux. Certains d'entre nous on pensé alors qu'il serait souhaitable d'intégrer les différentes cours fédérales en une seule institution, la Cour fédérale du Canada, qui aurait été composée de quatre ou cinq sections, celles des appels, du droit public/droit commercial, du droit fiscal et du droit militaire. Il y aurait eu un juge en chef et quatre ou cinq juges en chef adjoints. Cette cour serait logée dans un édifice spectaculaire sis à côté de la Cour suprême du Canada. (Nous avons préparé les plans.) Les sections de la cour auraient été informelles, comme c'est le cas pour la Cour supérieure de justice en Ontario, où les juges peuvent se déplacer d'une section informelle à une autre (droit criminel, droit commercial, droit de la famille, Cour divisionnaire) s'ils le désirent. Cette façon de faire devait donner lieu à un déploiement plus efficient des ressources judiciaires au bénéfice de notre clientèle. Le plaideur reste perplexe devant la plaque placée dans le foyer nommant les cinq institutions judiciaires du Centre judiciaire fédéral de Toronto : Cour d'appel fédérale, Cour fédérale, Cour d'appel de la cour martiale du Canada, Cour canadienne de l'impôt, Service administratif des tribunaux judiciaires. Il aurait été préférable de n'avoir sur la plaque qu'un nom : Cour fédérale du Canada.

Cette institution reconstituée aurait été régionalisée et des groupes de juges auraient été en poste dans les grands centres urbains du pays. Savez-vous que les deux tiers de notre travail se trouvent à Toronto et à Montréal; et seulement 14 pour 100 à Ottawa? Le mois dernier, il y avait 20 fonctionnaires judiciaires fédéraux qui travaillaient au Centre judiciaire fédéral, à un coût considérable sur les plans financier et personnel qui pourrait être réduit grâce à la régionalisation. La régionalisation pourrait aussi faciliter le recrutement de juges de talent qui hésitent à déménager à Ottawa, chose un peu difficile à concevoir pour nous, Ottaviens. On pourrait en faire l'essai de façon informelle en déplaçant quelques juges à Toronto et à Montréal, de la même façon que nous avons toujours eu un juge à Vancouver et comme nous l'avons fait avec certains protonotaires. Nous avons des locaux disponibles dans deux excellents immeubles. Grâce à la régionalisation, la Cour serait une vraie cour du peuple et pas seulement une cour itinérante dont les juges apparaissent ici ou là pendant quelques jours ou semaines avant de retourner à Ottawa.

Bien qu'elles aient fait l'objet de discussions pendant un certain temps, ces idées n'ont pas été retenues, le gouvernement choisissant plutôt de créer le Service administratif des tribunaux judiciaires en 2003. L'administration des cours était centralisée, mais pas les cours, qui sont en fait devenues quatre cours distinctes. Cette réorganisation a certainement été une amélioration, je crois, au moins après la fin de règne du premier administrateur en chef, qui semblait croire qu'il était le juge en chef.

J'ai toujours rêvé aussi que chaque formation de la section d'appel ait une composition bilingue, c'est-à-dire qu'il n'y ait plus de formations composées de juges anglophones seulement siégeant dans les parties anglophones du pays, et de formations composées de juges francophones seulement siégeant dans les parties francophones du pays, mais plutôt des formations bilingues et bijuridiques siégeant partout au pays, qui soient le vrai reflet dans chaque instance de notre noble patrimoine linguistique. 

Mes rêves ne se sont pas réalisés, mais je garde espoir que les générations futures reconnaîtront leur sagesse et qu'elles reconsidéreront l'opportunité de fusionner les différentes composantes de l'organisation judiciaire, de régionaliser cette organisation et de lui octroyer une plus vaste juridiction.

Procédure
            Je nourrissais aussi un autre rêve à mon arrivée, celui de contribuer à la résolution des problèmes de procédure et de juridiction auxquels la Cour fédérale faisait face. Une trop grande partie de notre travail à la Cour d'appel -- et c'est la même chose dans les autres cours -- porte sur des questions de procédure qui prolongent les instances et les rendent encore plus coûteuses. Je reconnais le besoin d'une procédure qui garantit l'équité du processus et la prise de décisions mûries. Cependant, trop souvent, le recours constant à des protections procédurales nuit à la cause même de la justice. Les avocats qui ont des clients institutionnels ou des clients disposés à payer peuvent compliquer les litiges et en retarder le règlement à l'infini. Si certains efforts de modernisation et de simplification ont eu un succès retentissant, par exemple la mise en ordre du fouillis administrativo-judiciaire par la simple énonciation des 14 organismes qui sont supervisés directement par la Cour d'appel fédérale, d'autres problèmes semblent insurmontables. Je connais un avocat qui pratique le droit criminel et qui clame fièrement que « retard de la justice est justice rendue ». Je ne suis pas d'accord.

            Je crois que nous devons persévérer et tenter de mieux faire. Nous avons adopté de nouvelles règles de pratique, mais les avocats habiles qui le veulent peuvent trouver le moyen de les utiliser pour retarder ou complexifier les litiges qu'ils sont payés pour régler... ultérieurement. Cela est triste à dire, mais notre monde est devenu très compliqué et notre législation, par exemple nos lois fiscales, en sont le reflet. Les efforts déployés dans le sens de favoriser les règlements extrajudiciaires sont peut-être utiles, mais ils requièrent un changement dans la culture juridique qui incite les avocats à vouloir régler les affaires rapidement et équitablement au lieu de prétendre servir ce qu'ils appellent les intérêts « supérieurs » de leurs clients, en ayant recours à de longs procès. Nous avons récrit les procédures concernant les réfugiés plusieurs fois, mais nous n'avons toujours pas quelque chose de vraiment efficient. Nous tentons d'expliquer la procédure d'avis de conformité, mais de nombreuses questions restent en suspens. Notre droit en matière d'extradition, qui, soit dit en passant, selon moi, devrait relever de la juridiction des Cours fédérales pour son application, peut être neutralisé pendant des années par des avocats habiles qui ont des clients capables de payer ou qui détiennent un certificat d'aide juridique. Depuis ITO, nous sommes aux prises avec l'interprétation du libellé de l'article 101 de la Loi constitutionnelle « administration des lois du Canada » et avec un problème découlant d'un accident de l'histoire qui a fait en sorte que nous sommes une « cour créée par la loi », encore qu'il semble que nous ayons presque tous les pouvoirs que possèdent les cours supérieures ordinaires. Je dois admettre ma frustration face à la complexité inextricable de procédures que nous tentons constamment de simplifier.

Et puis, maintenant, il y a la question de l'arrêt Grenier, question qui prend des allures d'une lutte de pouvoir avec les cours provinciales. Dans l'affaire Grenier, notre cour, comme vous vous souvenez, a conclu, en s'appuyant sur les termes mêmes de la loi, qu'une personne ne pouvait pas engager une action en dommages-intérêts contre un organisme fédéral avant d'avoir d'abord contesté par voie de contrôle judiciaire l'acte reproché. En décembre dernier, la Cour d'appel de l'Ontario a refusé de suivre l'arrêt Grenier dans son arrêt Telezone au motif que la doctrine de la contestation incidente ne trouvait pas application lorsque le demandeur cherche à obtenir des dommages-intérêts sans contester la validité ou l'effet juridique de la décision de l'organisme fédéral. La Cour d'appel de l'Ontario s'est dite inquiète de la possibilité que le contrôle judiciaire soit un préalable à une action en dommages-intérêts toutes les fois que le litige porte sur une décision prise par un organisme fédéral, et que les plaideurs se retrouvent à devoir aller d'une cour à une autre dans leur tentative d'obtenir justice, situation que justement les modifications apportées à la Loi sur les Cours fédérales en 1990 devaient éliminer .

Sans vouloir intervenir dans ce vif débat, j'exprime le désir que la Cour d'appel ne se voie pas entravée sur des questions de juridictions comme elle l'a été dans le passé et que ces mêmes questions ne diminuent pas l'accès à la justice des personnes pour lesquelles la Cour a été créée. Justement, sur ce point, je veux féliciter mon collègue le juge Sexton pour la solution créative qu'il a proposée dans Hinton, soit qu'une demande de contrôle judiciaire puisse être convertie en action sans qu'il soit nécessaire qu'une décision soit préalablement rendue sur le fond de la demande. Cette approche permet aux plaideurs de respecter la loi selon l'interprétation qui en est faite dans l'arrêt Grenier tout en rationalisant la procédure de manière à leur faire épargner temps et argent. Se rappeler qu'il est possible de poursuivre au civil pour violation d'une loi pénale sans qu'il soit d'abord nécessaire d'obtenir une déclaration de culpabilité.

Il faudra bien pourtant mettre un point final à la lutte de pouvoir avec les cours supérieures provinciales qui semble avoir surgi depuis l'arrêt Grenier. Pour le moment, un plaideur ne peut pas engager une action dans nos cours pour un acte commis par un agent fédéral sans avoir déposé une demande de contrôle judiciaire. Cependant, ce plaideur peut engager une telle action dans une cour supérieure provinciale sous réserve de la doctrine de la contestation incidente. Je crains que cela ne produise fragmentation et confusion pour le plaideur ordinaire. La Cour suprême vient juste d'accorder l'autorisation d'en appeler dans différentes affaires, notamment Telezone, Manuge, et Parish, de sorte que nous serons fixés sur la question à un moment donné. Il serait préférable si nous pouvions convaincre le Parlement de nous éclairer sur la question. Et pendant qu'il y serait, il pourrait aussi considérer nous donner, entre autres, une juridiction concurrente lorsque d'autres plaideurs privés sont aux prises avec le gouvernement et mettre fin ainsi au monopole des cours provinciales sur ces affaires.

Quelques autres idées
            Les talentueux juristes ici présents n'ont pas besoin que je leur donne des conseils alors que je m'en vais, et je ne leur en donnerai pas. Je ferai simplement un rappel sur une idée qui a suscité une certaine controverse récemment aux États-Unis, soit le bien-fondé de l'« empathie » chez les juges. On a aussi utilisé d'autres termes comme « compassion » ou « humanité » pour décrire cet état d'esprit. Il ne s'agit pas, bien évidement, de l'abandon par les juges des principes juridiques qu'ils doivent obligatoirement suivre. Nous devons appliquer la loi de la façon la plus professionnelle qui soit et l'empathie ne peut pas être un principe directeur. Mais il faut garder à l'esprit que, même dans notre cour, une cour d'apparence assez technique et abstraite, ce sont des être humains qui sont au coeur des litiges que nous tranchons et que nos décisions ont sur eux des conséquences, parfois de graves conséquences. Il peut s'agir de réfugiés, de bénéficiaires d'aide sociale, de chômeurs, de personnes qui ont subi un préjudice et qui cherchent réparation; il peut même s'agir de citoyens ordinaires étonnamment aux prises avec une situation fiscale à laquelle ils ne voient pas d'issue. Bien que la rationalité soit et doive être notre premier guide, l'humanité et la compassion, oui, l'empathie, devraient aussi faire partie du processus judiciaire dans toutes les cours de notre pays, un pays bon et généreux.

            Devant certains serments et certaines instructions données aux jurés, qui parfois disent que la loi ne doit avoir de respect pour personne, j'ai un mouvement de recul. Certains disent qu'il ne devrait y avoir aucune sympathie envers le plaideurs. Ce n'est pas la meilleure façon de dire les choses. Quand certains disent que la loi ne devrait pas témoigner de respect pour les plaideurs devant eux, ce qu'on veut dire, c'est que, comme plaideur, le riche et le puissant ne devrait pas se voir témoigner plus de respect que le pauvre et le démuni. En d'autres termes, il doit y avoir égalité devant la loi, un principe auquel nous devons toujours nous en tenir et qui est un fondement de notre droit.

            On a dit que les affaires difficiles font du mauvais droit. C'est parfois vrai. Mais elles peuvent aussi être l'occasion d'améliorer le droit et d'éviter des résultats qui ne cadrent pas avec la décence essentielle que le droit tente d'établir. Certaines affaires ont marqué l'histoire de notre droit, Donohue c. Stevenson, bien sûr, est un exemple d'une affaire difficile qui a donné l'occasion à la Cour d'améliorer le doit. L'histoire de la common law en comporte bien d'autres.

Conclusion
            Voilà quelques pensées, certaines dirigées vers le passé, les autres vers l'avenir, que vous trouverez peut-être un peu décousues. Elles sont celles d'un homme qui, au cours des 19 années merveilleuses qu'il a passées ici, a voulu rendre justice équitablement et efficacement dans le cadre du droit canadien. J'ai côtoyé d'éminents juristes qui ont contribué grandement à de justes règlements dans des litiges importants. Nous avons ensemble élaboré une jurisprudence dont nous pouvons être fiers. Je suis certain que ceux qui ont la chance de continuer notre travail accompliront des choses encore plus grandes. J'espère que les points que j'ai soulevés continueront à être débattus et qu'on trouvera des améliorations, mais je sais bien que dans 19 ou même dans 38 ans, lorsque la Cour convoquera une autre réunion comme celle-ci, il restera inévitablement quelques problèmes épineux auxquels les prochaines générations de juges devront trouver des solutions.