La séparation des pouvoirs dans les Amériques et ailleurs : L’expérience canadienne par monsieur le juge en chef John D. Richard *

Je tiens à remercier le professeur Barker pour m’avoir invité à parler au présent colloque de la Séparation des pouvoirs dans les Amériques et ailleurs. Aujourd’hui, je décrirai la mesure dans laquelle le modèle canadien en matière de gouvernance traduit le principe de la séparation des pouvoirs. Nous avons tendance à associer ce principe aux écrits du Baron de Montesquieu, un philosophe politique français qui vécut au 18e siècle. Fervent défenseur du principe de la primauté du droit, Montesquieu croyait que la division des pouvoirs de l’État en domaines séparés, c’est‑à‑dire le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, constituerait une protection contre la tyrannie1. Selon lui, le fait de permettre à chacune de ces branches de contrôler les pouvoirs des deux autres branches garantirait le respect du principe de la primauté du droit. Par conséquent, aucune branche du gouvernement ne pourrait porter atteinte à la liberté de la population.

Le modèle de Montesquieu constitue une méthode parmi d’autres visant à empêcher l’existence d’un pouvoir absolu, mais l’expérience moderne a démontré qu’une application rigoureuse du principe de la séparation des pouvoirs n’est pas le seul moyen de protéger la démocratie. Cela est vrai non seulement au Canada, mais également dans d’autres jeunes nations. Par exemple, en Nouvelle‑Zélande et au Belize, les pouvoirs ne sont pas séparés de façon étanche.

Au Canada, les enseignements de Montesquieu n’ont pas été appliqués de façon rigoureuse, mais le principe de la primauté du droit y est un principe fondamental, comme en témoigne d’ailleurs le préambule de la Constitution canadienne2 . De plus, la Cour Suprême du Canada a affirmé que le « constitutionalisme et la primauté du droit » étaient des principes fondamentaux de la Constitution canadienne3 .

Le Canada reconnaît son engagement envers le principe de la primauté du droit et de la liberté individuelle grâce aux freins et contrepoids prévus dans le libellé ainsi que dans les principes non écrits de la Constitution canadienne. À titre de gardiens de la Constitution, les tribunaux jouent un rôle essentiel en veillant à que les branches législative et exécutive du gouvernement la respectent4. Lorsqu’ils agissent à titre d’arbitres de conflits de compétence et lorsque le gouvernement leur demande de donner des avis consultatifs, les tribunaux peuvent se prononcer sur la validité constitutionnelle des actes du pouvoir législatif ou du pouvoir5. Les tribunaux sont également habilités en vertu de la Constitution à examiner la procédure et les résultats importants des décisions administratives afin de voir à ce que les diverses branches de l’exécutif agissent en conformité avec les pouvoirs qui leur sont conférés6.

Dans le présent document, je me penche sur le rôle de la Constitution et des tribunaux pour ce qui est de voir à ce que les branches législative, exécutive et judiciaire respectent le principe d’une société démocratique régie par la primauté du droit. Afin de comprendre la relation qui existe entre les trois branches du gouvernement canadien, il est utile d’examiner comment le contexte historique entourant la formation du Canada a influencé sa structure gouvernementale7.

L’histoire du Canada avant la confédération

Nous célébrons cette année le 400e anniversaire de la fondation de la ville de Québec en 1608 par l’explorateur français Samuel de Champlain. Bien que des peuples autochtones vivent dans ce pays depuis des centaines d’années, la création de la ville de Québec, un des premiers établissements européens en Amérique du Nord, a lancé le début d’une nouvelle ère qui a en bout de ligne mené à la formation du Canada en 1867.

Au début du régime français, les institutions démocratiques telles que nous les connaissons aujourd’hui n’existaient pas dans la colonie. En fait, les habitants français de la Nouvelle‑France n’ont jamais été représentés dans des assemblées législatives. À l’instar du système en vigueur en France, les affaires dans les colonies étaient dirigées selon des principes féodaux et les territoires coloniaux étaient assujettis à un monarque tout puissant, et ce, jusqu’à la révolution populiste de la fin des années 17008. En effet, après 1662, un gouvernement royal dirigeait la colonie à partir de la France par l’entremise d’un gouverneur dont la fonction principale consistait à diriger la milice française. Le gouverneur était assisté d’un intendant qui faisait fonction de directeur administratif; il s’occupait de l’administration courante ainsi que du trésor de la colonie9.

L’absence de gouvernement démocratique dans le territoire qui s’appelle maintenant le Québec s’est poursuivie après le Traité de Paris de 1763 par lequel la colonie a été cédée par la France à l’Angleterre. À cette époque, le roi George III a publié la Proclamation royale de 176310, laquelle imposait l’application du droit britannique à la Nouvelle‑France, soumettant ainsi ses habitants à un système juridique étranger. Le territoire était administré par un gouverneur et un conseil dont les membres étaient nommés et duquel les Canadiens français étaient exclus car des catholiques ne pouvaient pas être membres du conseil11. Toutefois, après un peu plus de dix ans, le gouvernement britannique a tenté de répondre aux besoins de la population canadienne française en adoptant l’Acte de Québec de 177412. Cette loi britannique permettait aux catholiques de siéger au conseil dont les membres étaient nommés, elle garantissait la libre pratique de la religion catholique et rétablissait l’utilisation du droit civil français en matière de droit privé tout en maintenant l’utilisation de la common law anglaise en matière de droit public, notamment en matière de poursuite pénale.

Néanmoins, l’absence d’une véritable démocratie s’est poursuivie car les membres du conseil n’étaient pas élus par les citoyens de la colonie. Cette situation a commencé à changer avec l’adoption de l’Acte constitutionnel de 179113, une loi britannique qui a changé la nature du gouvernement du Québec afin de répondre aux besoins des nombreux colons de langue anglaise appelés loyalistes de l’Empire Uni qui sont arrivés des États‑Unis après la révolution américaine. Cette loi divisait le Québec en deux : la moitié ouest est devenue le Haut‑Canada (aujourd’hui le sud de l’Ontario) et la moitié est est devenue le Bas‑Canada (aujourd’hui le sud du Québec). Des gouvernements représentatifs ont été établis dans les deux colonies avec la création d’assemblées législatives élues. Parallèlement à chacune des assemblées, il y avait la branche exécutive du gouvernement, c’est‑à‑dire le conseil législatif, dont les membres étaient nommés. 

La création d’assemblées législatives représentatives a entraîné des demandes d’établissement d’un gouvernement responsable, surtout au Bas‑Canada. Le conseil législatif, dominé par des protestants anglais, n’avait absolument aucun compte à rendre et faisait fréquemment fi de la volonté de l’assemblée législative, laquelle était principalement composée de Canadiens français14. De plus, il n’y avait aucune séparation entre les branches judiciaire et exécutive du gouvernement car les juges étaient souvent nommés par le conseil15. Les demandes d’établissement d’un gouvernement responsable ont été ignorées par les Britanniques, ce qui a entraîné les rébellions armées de 1837 et de 183816. 

Dans le but de mettre fin aux demandes des Canadiens français, l’Angleterre a envoyé lord Durham afin d’enquêter sur les troubles dans les colonies. Dans son rapport intitulé Report on the Affairs of British North America, celui‑ci a recommandé l’union du Haut et du Bas‑Canada17. Cette recommandation a été mise en application par l’Acte d’Union de 184018 qui créait la province unie du Canada, laquelle n’était dotée que d’une seule assemblée législative. L’union fut très contestée au Bas‑Canada (Canada‑Est) car elle consolidait la dette publique élevée du Haut‑Canada (Canada‑Ouest) avec celle du Bas‑Canada et accordait au Canada‑Ouest et au Canada‑Est un nombre de sièges égal à l’assemblée législative, et ce, même si le Canada‑Est avait une population beaucoup plus élevée19. L’Acte d’Union de 1840 cimentait ses ambitions assimilatrices en déclarant que l’anglais était la seule langue officielle de l’assemblée législative.

Comme il fallait s’y attendre, l’Acte d’Union s’est révélé un échec en partie en raison de conflits ethniques et religieux et de rivalités économiques entre le Canada‑Ouest et le Canada‑Est20. De plus, la population du Canada‑Ouest avait dépassé celle du Canada‑Est de telle sorte que le Canada‑Ouest demandait la représentation selon la population à l’assemblée législative21. Il est devenu évident que, afin de répondre aux besoins de la diversité dans les colonies britanniques, il y avait lieu d’examiner la possibilité d’une nouvelle entente. Après des années de négociation, le Dominion du Canada a été créé par l’union de la province du Canada22, de la Nouvelle‑Écosse et du Nouveau‑Brunswick, en vertu de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867 (rebaptisé Loi constitutionnelle de 1867 en 1982)23 .

L’objet visé par la Loi constitutionnelle de 1867 était d’établir un gouvernement central fort tout en préservant la diversité régionale. Par conséquent, on a choisi une structure fédérale comme forme de gouvernement car les dirigeants politiques estimaient que le « [f]édéralisme était la structure politique qui permettait de concilier unité et diversité »24. Afin de créer un marché commun, le Parlement fédéral s’est vu accorder des pouvoirs économiques, notamment un pouvoir sur le trafic et le commerce, le transport et les communications, les banques, le cours monétaire, les douanes et l’accise et les autres modes de taxation25. Dans le but de reconnaître le statut unique du Québec, où le droit civil plutôt que la common law régissait les questions de droit privé, les provinces se sont vu conférer des pouvoirs en matière de propriété et de droit civil et d’administration de la justice26. La diversité culturelle et politique du nouveau Dominion a également été reconnue par l’attribution aux provinces du pouvoir en matière d’éducation et d’institutions municipales. Fait intéressant, les préoccupations en matière d’accommodement de la diversité étaient un signe avant‑coureur des choses à venir : aujourd’hui le Canada est un pays multiculturel où il y a maintenant, selon le recensement de 2006, plus de 200 origines ethniques différentes27.

En même temps que son paysage culturel, la nature de la Constitution du Canada a changé de façon importante depuis 1867. Bien que ce changement soit en partie dû à la modification officielle de son libellé, il est également dû au fait que la Constitution est considérée comme étant un arbre vivant28 qui s’adapte au fil du temps aux changements qui se produisent dans la société canadienne. En 1982, la Constitution du Canada a été rapatriée; le Canada est maintenant complètement souverain et il a le pouvoir d’amender sa Constitution29. De plus, la Constitution du Canada a été amendée afin d’y inclure la Charte des droits et libertés et la protection des droits ancestraux30. Bien que le libellé de la Constitution du Canada revête une importance suprême, la Cour suprême du Canada a affirmé que la Constitution comprenait également des conventions et des principes non écrits31 . En fait, c’est grâce à plusieurs de ces règles non écrites de la Loi constitutionnelle de 1867 que la structure démocratique du gouvernement du Canada a été établie.

La structure du gouvernement du Canada telle qu’établie par
la Loi constitutionnelle de 1867

Le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 mentionne que le Canada sera régi par « une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni »32. Cela en soi indiquait que certains aspects de la Constitution canadienne seraient en partie non écrits car la Constitution britannique est elle‑même en grande partie non écrite33. On peut citer comme exemples de ces principes les principes connexes de gouvernement représentatif et de souveraineté du Parlement. Ces principes, utilisés dans une certaine mesure par les colonies britanniques avant l’Union, prévoient que les lois ne peuvent être édictées que par une assemblée législative élue et non pas par la Couronne34. Ce principe a été reconnu en Angleterre dans la Déclaration des droits de168935. De plus, le principe de la souveraineté du Parlement permet que les pouvoirs de prérogative détenus par la Couronne36 peuvent être abolis par une loi du Parlement. Il existe toutefois une limite importante à la souveraineté du Parlement qui sert de garantie contre les abus de pouvoir par les branches législatives fédérales et provinciales : les lois doivent respecter la Constitution canadienne. C’est le pouvoir judiciaire qui voit à ce que la branche législative observe cette limite importante appelée « suprématie de la Constitution ».

Un autre principe non écrit adopté de la Constitution britannique est celui du gouvernement responsable qui a été décrit par l’expert en droit constitutionnel canadien Peter Hogg comme étant [traduction] « la plus importante caractéristique non fédérale de la Constitution canadienne »37 . En vertu de ce principe, le chef d’État officiel du Canada peut être un monarque non élu, actuellement il s’agit de la Reine Elizabeth II. Le Canada demeure cependant une démocratie moderne. Cela est possible grâce à l’exigence que les pouvoirs de la Couronne ne soient exercés que conformément à l’avis des personnes qui contrôlent une majorité des votes à l’assemblée législative38. 

Au Canada, les pouvoirs de la Couronne ont été transférés à son représentant canadien, le gouverneur général. À titre de chef d’État, le gouverneur général est responsable de la nomination du premier ministre, des membres du Cabinet, des sénateurs, des juges des cours supérieures et des lieutenants‑gouverneurs, lesquels sont les représentants de la Reine dans les provinces. Le gouverneur général possède en réalité peu de pouvoir car presque tous ses pouvoirs doivent être exercés sur l’avis et avec le consentement du premier ministre et de son Cabinet39 . Comme le premier ministre et les membres du Cabinet doivent être membres de la branche législative, l’exécutif exerce un contrôle très important sur les affaires de la législature. Compte tenu que les législatures fédérales et provinciales sont élues au suffrage adulte universel, le gouvernement responsable donne lieu à la mise en place d’un exécutif qui reflète la volonté des électeurs et qui est capable d’exécuter les politiques de la législature40.

Le principe du gouvernement responsable comporte certaines conventions constitutionnelles. Les conventions constitutionnelles sont des règles non écrites qui se situent entre la coutume et le droit et qui prescrivent la manière selon laquelle les pouvoirs juridiques doivent être exercés41. Par exemple, par convention, le gouverneur général ne refusera pas de signer un projet de loi qui a été approuvé par les deux Chambres du Parlement42. Même si les tribunaux reconnaissent l’existence des conventions constitutionnelles 43 , ils ne peuvent pas les appliquer. Bien que l’absence d’un mécanisme d’application officiel puisse signifier que les conventions ne sont pas des véhicules convenables pour appliquer le principe de la primauté du droit, celles‑ci sont presque toujours observées en raison des conséquences politiques que peut entraîner leur violation44. De plus, la nature et l’objet des conventions sont incompatibles avec leur inclusion à titre de dispositions constitutionnelles écrites légalement exécutoires45. Comme il a été souligné dans l’affaire Renvoi sur le rapatriement, l’objet principal des conventions constitutionnelles « est d'assurer que le cadre juridique de la Constitution fonctionnera selon les principes ou valeurs constitutionnelles dominantes de l'époque »46. Par conséquent, les conventions constitutionnelles appuient le principe de l’« arbre vivant » qui sous‑tend la constitution canadienne.

Les principes constitutionnels de gouvernement représentatif et responsable ainsi que les conventions qu’ils comportent illustrent que la relation entre les trois branches du gouvernement canadien n’est pas régie par une application rigoureuse du principe de la séparation des pouvoirs.

Les trois branches du gouvernement

La branche législative

La branche législative fédérale47, également connu sous le nom de Parlement, est composée de la Reine (représentée par le gouverneur général), de la Chambre des communes et du Sénat48. La Chambre des communes est constituée des députés élus (députés) qui représentent chacun une circonscription électorale particulière, également appelée « comté ». Les sièges du Sénat sont attribués en fonction des régions et chaque sénateur est nommé par le gouverneur général sur recommandation du premier ministre. Même si la composition de la Chambre des communes peut théoriquement changer complètement après une élection fédérale, les sénateurs conservent leur siège jusqu’à l’âge de 75 ans, c’est‑à‑dire l’âge de la retraite obligatoire49.

Le Parlement est la seule branche du gouvernement qui peut édicter des lois dans des domaines de compétence fédérale et la seule branche qui a le pouvoir de fournir au gouvernement les deniers publics dont il a besoin. À l’exception des projets de loi de finances, lesquels doivent émaner de la Chambre des communes, les projets de loi peuvent être proposés par l’une ou l’autre chambre. Pour qu’un projet de loi devienne loi, il doit être approuvé à la majorité dans chacune des chambres, puis être signé par le gouverneur général. Toutefois, comme il a déjà été expliqué, la signature du gouverneur général n’est qu’une formalité car le principe du gouvernement responsable exige que le gouverneur général agisse sur les avis des personnes qui détiennent le contrôle de la majorité à la Chambre des communes.

Les branches législatives des gouvernements provinciaux sont composées d’une seule chambre, c’est‑à‑dire une assemblée législative élue. Elles n’ont aucune chambre haute50. Les assemblées législatives provinciales sont les seules branches qui ont le pouvoir d’édicter des lois qui relèvent de la compétence provinciale. Tout comme au Parlement fédéral, dès qu’un projet de loi est approuvé à la majorité par l’assemblée législative, il doit être signé par le lieutenant‑gouverneur de la province pour qu’il devienne loi.

Bien que la branche législative soit la seule branche du gouvernement qui puisse légiférer, le Parlement et les assemblées législatives provinciales peuvent déléguer un certain nombre de leurs pouvoirs législatifs à la branche exécutive51. Ces mesures législatives subordonnées qui peuvent prendre la forme de règlements, de règles ou de décrets, n’ont pas à faire l’objet d’un vote par l’une ou l’autre chambre et le gouverneur général n’a pas à les approuver pour qu’elles entrent en vigueur. Il semble qu’il n’y a pratiquement aucune limite aux pouvoirs que le Parlement peut déléguer à l’exécutif52. Par conséquent, comme Hogg l’a souligné, [traduction] « au Canada, il n’est pas nécessaire que les pouvoirs « législatif » et « exécutif » soient exercés par des organes séparés et indépendants »53. 

La branche exécutive

Comme dans tous les systèmes parlementaires, le Canada possède une branche exécutive double composée d’un chef d’État officiel (le gouverneur général ou le lieutenant‑gouverneur représentant la Reine) et d’un chef d’État politique. Au fédéral, le premier ministre est le chef du parti qui détient la majorité à la Chambre des communes54. Au provincial, le premier ministre est le chef du parti qui détient la majorité des sièges à l’assemblée législative de la province.

Le gouverneur général nomme les ministres qui sont choisis par le premier ministre et qui doivent être des députés élus du Parlement, comme l’exige le principe du gouvernement responsable. Le premier ministre a le pouvoir de congédier à son gré ses ministres et de dire au gouverneur général quand le Parlement doit être dissous pour la tenue d’une élection. Ensemble, le premier ministre et ses ministres forment le Cabinet, lequel constitue le pouvoir exécutif suprême55. Le Cabinet s’occupe de l’élaboration et de l’application de toutes les politiques de l’exécutif ainsi que de l’administration des ministères fédéraux56. En plus du premier ministre, du Cabinet et des ministères, l’exécutif comprend également la fonction publique, les forces armées et la police.

D’une manière générale, la branche exécutive a le pouvoir d’appliquer les lois adoptées par l’assemblée législative et de dépenser les fonds publics. L’exécutif tire ses pouvoirs de la common law - plus précisément de la prérogative (royale) - ou de la loi57. Les pouvoirs en vertu de la prérogative, qui tirent leur origine des pouvoirs inhérents du monarque britannique, existent aujourd’hui mais sous une forme limitée car ils peuvent être abolis par l’assemblée législative58. Voici des exemples de pouvoirs en vertu de la prérogative qui existent encore aujourd’hui : le pouvoir de nommer le premier ministre et le Cabinet, le pouvoir de signer des traités, le pouvoir de délivrer des passeports, le pouvoir de déclarer la guerre et le pouvoir d’accorder des nominations et des distinctions honorifiques59.

Le pouvoir de l’exécutif peut également émaner d’une loi adoptée par l’assemblée législative. Comme il a déjà été mentionné, ce pouvoir délégué peut comprendre le pouvoir d’adopter des mesures législatives sous la forme de règlements. Il existe une importante limite au pouvoir d’agir de l’exécutif : il ne peut pas outrepasser la compétence qui lui est accordée par l’assemblée législative. Ce principe découle de la notion de primauté du droit, comme l’a souligné la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Roncarelli c. Duplessis, où le juge Rand a exprimé l’opinion suivante :

[L]e fait que les sympathies et les antipathies arbitraires, de même que les visées non pertinentes d'officiers publics qui agissent en excédant leurs pouvoirs, puissent dicter leurs actions et remplacer une administration établie par la loi, voilà le signe avant‑coureur de la désintégration du principe de légalité comme un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle60.

Le pouvoir judiciaire

Comme je l’ai déjà mentionné, c’est la troisième branche du gouvernement, le pouvoir judiciaire, qui voit à ce que l’assemblée législative et l’exécutif respectent le principe de la primauté du droit. Le Canada est doté de cours de justice provinciales, territoriales et fédérales et la Cour suprême du Canada est la cour de dernier ressort pour toutes les cours de justice canadiennes. La Cour suprême du Canada a été créée par une loi fédérale en 187561 en vertu de l’article 101 de la Loi constitutionnelle de 186762, qui autorisait le Parlement à « créer, maintenir et organiser une cour générale d'appel pour le Canada ». Bien qu’il existe un droit d’appel limité dans le contexte pénal, dans la plupart des causes on doit obtenir une autorisation pour interjeter appel63. La nomination et la rémunération des juges de la Cour suprême relèvent du gouvernement fédéral64.

Les cours fédérales canadiennes ont été créées en vertu de l’article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 « pour la meilleure administration des lois du Canada ». Contrairement aux cours supérieures provinciales, ces cours n’ont aucune compétence inhérente et n’ont compétence qu’à l’égard des matières qui leur sont attribuées par des lois fédérales65. La Cour fédérale du Canada a compétence en matière de brevet, de marque de commerce, de droit d’auteur, d’amirauté et elle a un pouvoir de contrôle judiciaire sur les décisions rendues par les tribunaux administratifs fédéraux. La Cour canadienne de l’impôt a été créée dans le but premier d’entendre les appels en matière d’impôt sur le revenu66 . Des appels des décisions de la Cour fédérale et de la Cour canadienne de l’impôt peuvent être interjetés à la Cour d’appel fédérale67 . Enfin, il y a la Cour d’appel de la cour martiale dont le rôle principal consiste à entendre les appels des décisions des cours militaires (cours martiales). Cette cour a été créée en vertu de la Loi sur la défense nationale68. Les juges de la Cour fédérale sont nommés et rémunérés par le gouvernement fédéral.

Toutes les provinces sont dotées de cours supérieures qui sont divisées en cours de première instance et en cours d’appel. Les cours supérieures provinciales ont compétence inhérente en matière civile et criminelle dans la province69. Conformément à la Constitution, les juges de ces cours sont nommés et rémunérés par le gouvernement fédéral70. Il existe également des cours provinciales de juridiction inférieure dont les juges sont nommés et rémunérés par les gouvernements provinciaux. Ces cours sont dotées de magistrats ou de juges de paix et elles ont compétence en matière de poursuites civiles comportant des montants peu élevés ainsi qu’en matière d’infractions criminelles mineures71. Il existe également des cours territoriales, créées par le gouvernement fédéral, dans chacun des trois territoires du Canada : le Yukon, les Territoires du Nord‑Ouest et le Nunavut72.

            Comme l’a souligné la Cour suprême du Canada, la garantie constitutionnelle d’un système de cours supérieures provinciales dont les juges sont nommés et rémunérés par le gouvernement fédéral ainsi que les articles de la Constitution qui portent sur l’organisation judiciaire73 servent à garantir l’indépendance judiciaire et « [sont] l'une des protections fondamentales de la primauté du droit au Canada74  ». Hogg a affirmé ce qui suit :

[traduction]
L'indépendance des juges par rapport aux autres branches du gouvernement est tout particulièrement importante parce qu'elle fournit l'assurance que l'État sera assujetti au principe de la primauté du droit. Si l'État pouvait compter sur les cours de justice pour ratifier toutes ses actions législatives et exécutives, même si elles ne sont pas autorisées par la loi, l'individu ne serait nullement protégé contre la tyrannie75.

L’indépendance judiciaire, laquelle exige l’indépendance judiciaire réelle et perçue des autres branches du gouvernement, est garantie non seulement par les dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867 relatives à la magistrature mais également par son statut de principe constitutionnel non écrit et par l’alinéa 11d) de la Charte76. Malgré que les articles relatifs à la magistrature ne s’appliquent que pour protéger l’indépendance des cours supérieures et que la Charte ne s’applique qu’aux cours qui exercent compétence en matière d’infraction 77, le principe non écrit étend l’indépendance judiciaire à toutes les cours de justice canadiennes78. Ce principe a pour source le préambule de la Loi constitutionnelle de 186779. Comme je l’ai déjà mentionné, le préambule mentionne que la Constitution du Canada reposera sur les mêmes principes que celle du Royaume‑Uni, laquelle garantit l’indépendance judiciaire depuis l’Act of Settlement de 170180. La Cour suprême du Canada a statué que l’indépendance judiciaire, laquelle renvoie à l’indépendance individuelle du juge ou à l’indépendance institutionnelle de la cour ou du tribunal81, exige l’inamovibilité, la sécurité financière et l’indépendance administrative82.

Malgré que l’indépendance judiciaire soit un principe fondamental de la Constitution canadienne, elle n’interdit pas un chevauchement entre le judiciaire et les autres branches du gouvernement. La branche législative peut conférer certaines fonctions non judiciaires aux cours et peut également conférer un certain nombre de fonctions judiciaires à l’exécutif83. Il existe une limite importante à ce dernier élément : l’assemblée législative ne peut pas transférer les pouvoirs fondamentaux d’une cour supérieure à une cour d’instance inférieure ou à un tribunal administratif. Cette restriction vise à garantir que l’assemblée législative ne puisse pas se soustraire aux exigences constitutionnelles des articles 96 et 100 de la Loi constitutionnelle de 186784.

Les pouvoirs non judiciaires accordés au judiciaire comprennent la capacité du gouvernement à renvoyer une question de droit aux tribunaux afin d’obtenir un avis consultatif. De nombreux tribunaux au Canada ont le pouvoir de trancher des questions posées dans un renvoi, notamment la Cour suprême du Canada, laquelle a statué que son pouvoir à cet égard était valide sur le plan constitutionnel85. Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, on a demandé à la Cour suprême de donner un avis consultatif quant à la capacité du Québec de se séparer unilatéralement du Canada, la Cour a souligné que son pouvoir de répondre à des questions posées dans des renvois est contraire à ce qui existe dans des ressorts comme les États‑Unis où la Constitution met l’accent sur une séparation stricte des pouvoirs86. La Cour a affirmé ce qui suit :

[…] la Constitution canadienne n'impose pas une séparation stricte des pouvoirs.Le Parlement et les législatures provinciales peuvent à bon droit confier aux tribunaux d'autres fonctions juridiques, et conférer certaines fonctions judiciaires à des organismes qui ne sont pas des tribunaux. L'exception à cette règle touche uniquement les cours visées à l'article 96. Par conséquent, même si le fait de donner des avis consultatifs est très clairement une fonction accomplie en dehors du cadre des procédures contentieuses, et que l'exécutif obtient habituellement de tels avis des juristes de l'État, rien dans la Constitution n'empêche notre Cour de se voir attribuer le pouvoir d'exercer un tel rôle consultatif87.

Tant dans son rôle décisionnel que dans son rôle consultatif, le pouvoir judiciaire canadien s’acquittera souvent de sa responsabilité de voir à ce que le gouvernement respecte la Constitution ainsi que le principe de la primauté du droit.

La Constitution d'un pays est l'expression de la volonté du peuple d'être gouverné conformément à certains principes considérés comme fondamentaux et à certaines prescriptions qui restreignent les pouvoirs du corps législatif et du gouvernement. Elle est, comme le déclare l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, la « loi suprême » de notre pays, qui ne peut être modifiée par le processus législatif normal et qui ne tolère aucune loi incompatible avec elle. Il appartient au pouvoir judiciaire d'interpréter et d'appliquer les lois du Canada et de chacune des provinces et il est donc de notre devoir d'assurer que la loi constitutionnelle a préséance88.

Comme la Cour suprême du Canada l’a mentionné ci‑dessus dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, l’obligation du pouvoir judiciaire de voir à ce que le gouvernement, dans toutes ses actions, respecte la constitution canadienne figure au paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 qui est ainsi libellé : « La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit89 ». Le fédéralisme et le partage des pouvoirs, la Charte des droits et libertés et les droits ancestraux sont les domaines dans lesquels le pouvoir judiciaire a particulièrement fait preuve de vigilance.

Le fédéralisme et le partage des pouvoirs90

La structure fédérale du Canada le protège contre la tyrannie car les pouvoirs sont partagés entre le gouvernement central et les gouvernements régionaux91. Comme l’a souligné la Cour suprême du Canada, « [l]e partage des pouvoirs entre le fédéral et les provinces était une reconnaissance juridique de la diversité des premiers membres de la Confédération, et il témoignait du souci de respecter cette diversité au sein d'une seule et même nation en accordant d'importants pouvoirs aux gouvernements provinciaux92 ». Le partage des pouvoirs entre le gouvernement fédéral et les provinces a permis aux minorités de devenir des majorités dans des unités infranationales tout en continuant de faire partie d’un grand pays93. 

Bien que les Pères de la Confédération voulaient créer un gouvernement central fort, les gouvernements provinciaux n’étaient pas subordonnés au gouvernement fédéral et n’étaient pas non plus des représentants du Parlement britannique94. Même si le gouvernement fédéral s’est vu conférer par la Constitution le pouvoir de s’opposer à des lois provinciales95, ce « pouvoir de désaveu » est tombé en désuétude au milieu du 20e siècle et on considère qu’il a été abandonné96. Les pouvoirs conférés au gouvernement fédéral sont énoncés à l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867. Comme je l’ai déjà mentionné, le gouvernement fédéral s’est vu conférer des pouvoirs, qui étaient considérés essentiels, en matière d’unité nationale; de monnaie, de navigation et des bâtiments ou navires, de service postal et de taxation, par exemple. Les pouvoirs des gouvernements provinciaux ont été limités d’une manière générale aux matières de nature régionale.

La Loi constitutionnelle de 1867 a été rédigée dans le but de définir clairement les pouvoirs conférés au gouvernement fédéral et les pouvoirs conférés aux gouvernements provinciaux afin qu’il n’y ait aucun conflit de compétence97. Toutefois, les libellés ambigus des articles 91 et 92, conjugués au rôle croissant du gouvernement dans la société canadienne allaient susciter des litiges constitutionnels importants98. Les tribunaux ont dû interpréter les divers chefs de compétence et « contrôle[r] les bornes de la souveraineté propre des deux gouvernements pléniers […]99 ».

Si on s’était tout simplement fié à une interprétation textuelle de la Constitution, les pouvoirs du gouvernement fédéral auraient pu facilement être élargis au fil du temps car de nombreuses dispositions semblaient éclipser la compétence provinciale. Toutefois, en interprétant la Constitution au regard du principe du fédéralisme, les tribunaux ont vu à ce que l’équilibre des forces entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux soit respecté100. On le voit d’ailleurs dans les premières décisions du Comité judiciaire du Conseil privé de Londres, lequel, à l’époque, avait compétence d’appel à l’égard des décisions de la Cour suprême du Canada. Par exemple, dans Citizens Insurance Company of Canada c. Parsons101, le Conseil privé a interprété très largement la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils dans la province qui figure au paragraphe 92(13). Ceci fut en partie justifié par le fait que le Québec devait être capable de se servir de son code civil pour régir ses affaires privées.

Les tribunaux ont également vu à ce que les compétences conférées au gouvernement fédéral et aux gouvernements provinciaux puissent évoluer avec le temps tout en respectant l’équilibre des forces entre les deux paliers de gouvernement. Cela était en partie nécessaire parce que certaines matières n’ont manifestement pas été prises en compte par les auteurs de la Constitution étant donné qu’elles n’existaient tout simplement pas en 1867. Toutefois, contrairement à certaines affirmations selon lesquelles les « nouvelles » matières devraient automatiquement relever de la compétence du gouvernement fédéral, la Cour suprême du Canada a affirmé avec force qu’il n’en serait ainsi que lorsque la nouvelle matière a « une unicité, une particularité et une indivisibilité qui la distinguent clairement des matières d'intérêt provincial, et un effet sur la compétence provinciale qui soit compatible avec le partage fondamental des pouvoirs législatifs effectué par la Constitution102 ».

Il est important de comprendre que le principe du fédéralisme ne porte pas uniquement sur le partage des pouvoirs entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux; il « [reconnaît] [également] […] la diversité des composantes de la Confédération103 ». L’interprétation des lois est un exemple qui illustre que le principe du fédéralisme est reconnu en dehors du contexte du partage des pouvoirs. La règle des versions également authentiques prévoit que « les deux versions d'une loi ou d'un règlement bilingue ont le même caractère officiel et original et qu'elles font pareillement autorité104  » et qu’« [a]ucune des deux versions n'a le statut d'une copie ou d'une traduction, et aucune ne doit être préférée à l'autre105 ». En conséquence de cette règle, lorsqu’il y a une différence entre les versions anglaise et française, les tribunaux doivent d’abord découvrir un sens commun aux deux versions106. Compte tenu du principe de la souveraineté du Parlement, il faut vérifier si ce « sens commun est bien compatible avec l'intention du législateur telle qu'on peut la déduire en appliquant les règles ordinaires d'interprétation107 ».

L’engagement du Canada à l’égard de la diversité ne s’est toutefois pas limité à son adhésion au principe constitutionnel du fédéralisme. Au fur et à mesure que le pays a évolué, la Constitution du Canada, conçue à l'origine pour protéger les intérêts de deux cultures, anglaise et française, a été élargie et renforcée afin de mieux refléter la diversité culturelle de ses citoyens108.

La Charte des droits et libertés

La Charte des droits et libertés (la Charte) a été enchâssée dans la Constitution en 1982 afin de protéger les libertés et les droits individuels et collectifs109. Le premier effort déployé par le Parlement fédéral afin de reconnaître et de protéger certains droits fondamentaux a été l’adoption d’une loi ordinaire plutôt que l’apport d’un amendement constitutionnel. La Déclaration canadienne des droits de 1960110, laquelle est toujours en vigueur aujourd’hui, protégeait un grand éventail de libertés civiles, notamment la liberté de parole et de religion et le droit à l’égalité111. Toutefois, comme la Déclaration canadienne des droits n’était simplement qu’une loi fédérale, elle n’offrait aucune protection contre la violation des droits par des lois provinciales. De plus, les tribunaux ont interprété la Déclaration de façon très étroite, ce qui est vraisemblablement dû au fait qu’ils étaient réticents à invalider des lois tout simplement parce que ce pouvoir était conféré par une loi (plutôt que par la Constitution)112. Pour que la protection des droits soit efficace, il était évident que ces droits devaient être enchâssés dans la Constitution.

Avec l’entrée en vigueur de la Charte, certaines libertés et certains droits individuels et collectifs étaient désormais protégés contre les incursions par les lois et les mesures du gouvernement fédéral et des gouvernements provinciaux. Les droits sont classés en libertés fondamentales (la liberté d’association par exemple); en droits démocratiques (le droit de vote par exemple); en liberté de circulation (notamment le droit de gagner sa vie dans n’importe quelle province); en droits reconnus par la loi (le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne par exemple); en droits à l’égalité; en droits linguistiques; en droits à l’instruction dans la langue de la minorité. Les branches législatives et exécutives du gouvernement fédéral et des gouvernements provinciaux doivent respecter ces droits113 ou elles risquent que les lois qu’elles ont adoptées et les mesures qu’elles ont prises soient déclarées « inopérantes » par la branche judiciaire. Même l’utilisation de la prérogative de la Couronne risque d’être contestée en vertu de la Charte. Comme l’a statué la Cour d’appel de l’Ontario dans Black c. Chrétien114, l’exercice d’une prérogative de la Couronne pourra faire l’objet d’un contrôle s’il touche les droits ou les attentes légitimes des personnes (la délivrance d’un passeport par exemple). Cependant, les questions de politiques primordiales, comme la déclaration de guerre, pour lesquelles l’intérêt public l’emporte sur les droits individuels, ne sauraient faire l’objet d’un examen par les tribunaux.

Même si le fait de permettre à la branche judiciaire de faire respecter les droits et les libertés garantis par la Constitution peut sembler conforme à la promotion faite par Montesquieu de la liberté individuelle, certains ont prétendu que la Charte créait une tyrannie, à savoir la tyrannie du pouvoir judiciaire sur les assemblées législatives démocratiquement élues115. Il est incontesté que la Charte a changé la nature du contrôle judiciaire fondé sur la Constitution. Autrefois, la jurisprudence constitutionnelle mettait principalement l’accent sur la question de savoir quel palier de gouvernement, fédéral ou provincial, avait le pouvoir d’agir. On a demandé aux tribunaux si, en vertu de la Charte, [traduction] « certains types de loi devraient être déclarés interdits aux gouvernements en général116 ». Toutefois, il est important de se rappeler que ce mandat a été confié aux tribunaux par les assemblées législatives provinciales et le Parlement fédéral et que les tribunaux sont tenus, en vertu de la Constitution, de voir à ce que les lois soient conformes à la Charte117 . Avec l’adoption de la Charte, le Canada est passé d’un régime de souveraineté du Parlement à un régime de souveraineté constitutionnelle118. La Cour suprême du Canada a mentionné ce qui suit dans l’arrêt Vriend c. Alberta :

Ce ne sont tout simplement pas les tribunaux qui imposent des limites au législateur, mais bien la Constitution, que les tribunaux doivent interpréter. Il en est nécessairement ainsi dans toutes les démocraties constitutionnelles. Les citoyens doivent avoir le droit de contester les lois qui outrepassent à leur avis les pouvoirs d'une législature. Lorsqu'un tel recours est dûment exercé, les tribunaux sont constitutionnellement tenus de trancher119.

De plus, la structure de la Charte et les recours qu’elle offre peuvent être considérés comme favorisant un « dialogue démocratique » entre les tribunaux et les législatures120. La théorie du dialogue a été expliquée de la façon suivante par la Cour suprême du Canada :

En examinant la validité constitutionnelle de textes de loi ou de décisions de l'exécutif, les tribunaux parlent au législatif et à l'exécutif.Comme il en a été fait mention, la plupart des dispositions législatives qui n'ont pas résisté à un examen constitutionnel ont été suivies de nouvelles dispositions visant des objectifs similaires (voir Hogg et Bushell, loc. cit., à la page 82). Le législateur, de cette façon, répond aux tribunaux, d'où l'analogie du dialogue entre les différents organes du gouvernement121.

Certaines dispositions de la Charte encouragent le respect par les tribunaux des branches législatives et exécutives122. L’article 1 prévoit que les droits et libertés énoncés dans la Charte « ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique123 ». Cette disposition permet au gouvernement de justifier des atteintes aux droits si son objectif est urgent et réel, la violation a un lien rationnel avec l’objectif législatif, la disposition contestée porte atteinte de façon minimale au droit en question et l’atteinte au droit garanti ne l’emporte pas sur la réalisation de l’objectif législatif124. L’article 7 précise qu’il ne peut être porté atteinte au droit de chacun à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne « qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale125 ». Enfin, la clause dérogatoire, c’est‑à‑dire l’article 33, permet à la législature de l’emporter sur une décision judiciaire portant qu’une loi viole les libertés fondamentales (article 2), les garanties juridiques (article 7 à 14) ou les droits à l’égalité (article 15) garantis par la Charte. Selon le juge Iacobucci, « [c]e dialogue et ce processus de reddition de compte entre organes du gouvernement, loin de nuire au processus démocratique, l’enrichissent126 ».

Le dialogue entre les tribunaux et la législature peut également être constaté par la façon selon laquelle les tribunaux conçoivent des réparations dans les cas de violation de la Charte. Même si le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 énonce clairement l’effet qu’a une déclaration d’inconstitutionnalité prononcée à l’égard d’une loi127, les tribunaux tiendront compte « du principe de la juste répartition institutionnelle des responsabilités entre les tribunaux et les législatures128 » lorsqu’ils conçoivent une réparation relative à une loi. Le paragraphe 24(1) permet aux tribunaux de concevoir la réparation qu’« [ils] estime[nt] convenable et juste eu égard aux circonstances129 ».

Par exemple, les tribunaux peuvent « interpréter de façon atténuée » une loi inconstitutionnelle en lui donnant une interprétation étroite qui respecte la Charte130. Dans l’arrêt R. c. Grant131 , la Cour suprême du Canada a interprété de façon atténuée une disposition de la Loi sur les stupéfiants132 afin qu’elle respecte le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Dans ses motifs de jugement, le juge Sopinka a expliqué l’un des objectifs visés par cette réparation ; « [l]a réparation de “l'interprétation atténuée”, loin d'usurper les fonctions du législateur, préserve ses objectifs dans la mesure où il est possible de le faire à l'intérieur des paramètres constitutionnels133 ». 

Si une loi est tellement limitative qu’elle ne protège pas ceux qui ont un droit constitutionnel à sa protection, le tribunal peut interpréter la loi de façon large de manière à englober ceux qu’elle devrait viser134. Cette réparation a été utilisée dans Vriend135 afin d’inclure l’homosexualité dans les motifs de distinction illicite figurant dans la loi en matière de droits de la personne de l’Alberta car son exclusion de la loi de l’Alberta violait les droits à l’égalité prévus dans la Charte. Même si l’interprétation large semble permettre aux tribunaux d’exercer un rôle législatif136, « [l]'objet de l'interprétation large est d'être aussi fidèle que possible, dans le cadre des exigences de la Constitution, au texte législatif adopté par le législateur137 ». Cet objectif est également visé par la réparation qui consiste à invalider en partie une loi ou à couper la partie inconstitutionnelle d’une loi138.

Si une loi entière ou une partie d’une loi est invalidée parce qu’elle est jugée inconstitutionnelle, les tribunaux, à l’occasion, suspendront temporairement son invalidité afin de donner à la branche législative le temps de répondre adéquatement139. Cela peut se produire dans des cas où « la nullité immédiate de la loi [peut] mener au chaos ou menacer la sécurité du public140 ». Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba141, la Cour suprême a statué que les lois unilingues du Manitoba violaient les droits linguistiques protégés par la Charte. Toutefois, la Cour a reconnu que l’invalidation immédiate des lois du Manitoba occasionnerait une absence de la primauté du droit et elle a, par conséquent, permis la suspension de l’invalidité jusqu’à ce qu’une loi bilingue soit adoptée142.

Titres/droits ancestraux :

En plus de la protection des droits et libertés prévus dans la Charte, la Loi constitutionnelle de 1982 a également enchâssé « [l]es droits existants - ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones du Canada […]143 ». Comme la nature de ces droits n’était pas claire144, les tribunaux ont dû définir leur contenu.

Le titre ancestral est l’une des garanties juridiques confirmées dans la Loi constitutionnelle de 1982; elle ne découle toutefois pas de la Constitution ni du droit britannique, mais elle découle du fait que les peuples autochtones étaient les occupants des terres, historiquement145. Le titre ancestral est reconnu lorsque le rapport entre un territoire et un groupe « [a], pour sa culture distinctive, une importance fondamentale146 ». Il a été défini comme étant un droit sui generis en raison de ses caractéristiques particulières, notamment le fait qu’il soit inaliénable sauf en faveur de la Couronne. En conséquence de l’inaliénabilité du titre, si un groupe autochtone désire vendre une parcelle de terre à une tierce partie, il doit d’abord céder la terre à la Couronne147. Cela impose une obligation fiduciaire à la Couronne d’utiliser la terre cédée au profit du peuple autochtone148. Comme le titre ancestral est protégé par la Constitution, les peuples autochtones peuvent s’adresser aux tribunaux afin d’obtenir réparation si l’obligation fiduciaire n’est pas respectée149.

Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 reconnaît également d’autres droits ancestraux qui ne se rapportent pas au territoire. Ces droits comprennent des activités qui sont « [des] élément[s] d'une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question150 ». Avant l’adoption de l’article 35, le Parlement pouvait tout simplement éteindre ces droits ancestraux (ainsi que le titre ancestral) en adoptant des lois, et ce, en raison du principe de la souveraineté du Parlement151. Même si l’article 35 empêche la branche législative d’éteindre ces droits par la simple adoption d’une loi, la Cour suprême du Canada a reconnu que leur violation peut être justifiée. On permet la violation dans certaines circonstances afin de pondérer les intérêts des [traduction] « droits ancestraux d’une part, et du rôle légitime continu joué par le Parlement et les législatures provinciales dans la défense des intérêts de la collectivité dans son ensemble, notamment les intérêts des peuples autochtones du Canada, d’autre part152 ». Si un droit ancestral a été touché de façon défavorable par le gouvernement, il incombe à ce dernier de justifier la violation et de démontrer que l’objectif législatif est réalisé d'une manière qui préserve l'honneur de la Couronne153. Le gouvernement doit d’abord démontrer que la loi contestée a été adoptée dans un but impérieux et réel154. De plus, le tribunal doit s’assurer que le droit n’est pas indûment restreint et vérifie si la restriction peut être conciliée avec la relation fiduciaire qui existe entre la Couronne et les peuples autochtones155. 

Le contrôle judiciaire des décisions administratives

Les tribunaux exercent également un pouvoir de surveillance sur les décideurs de la branche exécutive du gouvernement afin de voir à ce qu’ils respectent le principe de la primauté du droit156. Ce rôle fait nécessairement intervenir le concept de partage des pouvoirs et l’interdépendance qui existe entre l’intention du législateur, l’autonomie administrative et le contrôle judiciaire. Ces questions ont été traitées dans la récente décision rendue par la Cour suprême dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick157. Les juges Bastarache et LeBel ont écrit ce qui suit dans cet arrêt :

Sur le plan constitutionnel, le contrôle judiciaire est intimement lié au maintien de la primauté du droit. C’est essentiellement cette assise constitutionnelle qui explique sa raison d’être et oriente sa fonction et son application. Le contrôle judiciaire s’intéresse à la tension sous‑jacente à la relation entre la primauté du droit et le principe démocratique fondamental, qui se traduit par la prise de mesures législatives pour créer divers organismes administratifs et les investir de larges pouvoirs. Lorsqu’elles s’acquittent de leurs fonctions constitutionnelles de contrôle judiciaire, les cours de justice doivent tenir compte de la nécessité non seulement de maintenir la primauté du droit, mais également d’éviter toute immixtion injustifiée dans l’exercice de fonctions administratives en certaines matières déterminées par le législateur158.

L’une des conséquences du principe de la souveraineté du Parlement est que les organismes administratifs ne peuvent exercer que le pouvoir qui leur est conféré par la législature. Grâce au contrôle judiciaire, on peut voir à ce que ces organismes administratifs n’excèdent pas le pouvoir qui leur est conféré par la loi159. La suprématie de la Constitution est également préservée car les tribunaux voient à ce que les organismes administratifs respectent la Constitution, notamment la Charte, dans l’exercice de leurs fonctions160.

La Constitution est également la source du devoir des tribunaux d’exercer une fonction de surveillance des décisions administratives. Les articles 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 confèrent aux cours supérieures des provinces le pouvoir inhérent d’exercer un contrôle judiciaire161. Selon l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales, la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale ont compétence pour entendre les demandes de contrôle judiciaire162. Le pouvoir de contrôle judiciaire des cours fédérales et provinciales s’applique aux questions de procédure et aux décisions importantes rendues en matière administrative.

Un organisme administratif peut devoir faire preuve d’équité procédurale envers une personne dans certaines circonstances. En common law, l’équité procédurale peut comporter le droit d’être avisé d’une décision imminente, le droit d’être entendu, le droit d’être informé des motifs d’une décision et le droit de recevoir une décision libre de partialité, réelle ou apparente. En déterminant le contenu de l’obligation d’équité procédurale et la question de savoir si d’abord elle est due, les tribunaux examineront l’intention du législateur et la nature de l’organisme administratif. Par exemple, si la décision est de nature législative, comme l’adoption de règlements comportant des questions de politique générale163, il n’y a aucune obligation d’équité procédurale envers les personnes touchées164. La Cour suprême a également affirmé, particulièrement en ce qui concerne les décisions préliminaires, que les tribunaux judiciaires doivent « demeurer conscients du danger qu'il y a de surcharger et de compliquer indûment le processus d'enquête sur l'application de la loi165 ». Toutefois, même lorsque la décision n’est pas définitive, plus grande est l’incidence de la décision sur les droits d’une personne, plus il est probable que l’obligation d’équité procédurale soit due166. Même si le droit à l’équité procédurale en common law peut être annulé par la loi, d’autres sources peuvent offrir une garantie d’équité procédurale, comme, par exemple, la Charte, la Déclaration canadienne des droits ou les codes de procédure provinciaux167.

Tout comme l’examen procédural des décisions administratives comprend le respect envers les branches législative et exécutive, un examen approfondi de ces décisions appelle également, si nécessaire, une retenue considérable. Comme l’a statué récemment la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick168, il existe deux normes de contrôle qui peuvent être appliquées à l’égard des décisions des organismes administratifs : la norme de la décision correcte et la norme de la décision raisonnable. Même si la norme de la décision correcte invite le tribunal à substituer sa propre opinion si elle n’est pas d’accord avec le décideur169, la norme de la décision raisonnable exige une retenue plus grande. Lorsqu’elle évalue si une décision est raisonnable, le tribunal examinera « la justification de la décision, la transparence et l’intelligibilité du processus décisionnel170 » ainsi que « l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit171 ».

Afin de déterminer le degré de retenue applicable, le tribunal tiendra compte de facteurs comme la présence ou l'absence d'une clause privative qui empêche le contrôle judiciaire, l’objet de l’organisme administratif tel que déterminé par sa loi habilitante, la nature de la question en litige et l’expertise de l’organisme172. La présence d’une clause privative est susceptible d’entraîner l’application de la norme de la décision raisonnable; toutefois, elle ne peut pas interdire le contrôle judiciaire car l’examen de décisions administratives est protégé par la Constitution173. Si l’objet de l’organisme administratif ou la nature de la question en litige est davantage axé sur la politique ou nécessite la prise en compte d’intérêts différents, cela donne à penser qu’il faut faire preuve de retenue à l’égard des décisions du décideur administratif174. En ce qui concerne les questions de droit, si le décideur interprète sa loi habilitante, la norme de la décision raisonnable sera probablement plus appropriée; toutefois, les questions de droit général qui sont « à la fois, d'une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère au domaine d'expertise de l'arbitre175 » ou les questions constitutionnelles tendront à favoriser l’application de la norme de la décision correcte176. En tenant compte de ces facteurs, les tribunaux sont capables de limiter leur intrusion dans le rôle de l’exécutif et de respecter l’intention visée par la législature en accordant du pouvoir à ces organismes administratifs tout en veillant à ce que le principe constitutionnel de la primauté du droit soit respecté.

Regards sur l’avenir : Le rôle des différentes branches de gouvernement dans le contexte des défis mondiaux d’aujourd’hui

Compte tenu de la tendance continue vers la mondialisation, la branche judiciaire est confrontée à certains défis qui sont inexorablement liés à la politique étrangère et à la politique interne, aux principes du droit international, aux questions constitutionnelles et au contrôle judiciaire des décisions administratives. Au cours de la dernière décennie, la Cour suprême du Canada, la Cour d’appel fédérale et d’autres cours canadiennes ont été appelées à trancher des questions liées à la sécurité nationale, au terrorisme,177 à l’extradition,178 au droit de l’immigration et des réfugiés179 . Ces questions mettent nécessairement en cause la relation entre les trois branches du gouvernement canadien ainsi que leurs rôles appropriés.

La Cour suprême du Canada a souligné l’importance du droit international en matière de droits de la personne dans l’interprétation des lois et dans l’application de la Charte. Dans l’arrêt Baker, la ratification par le Canada de la Convention relative aux droits de l'enfant180 étayait la conclusion de la majorité selon laquelle l’intérêt supérieur de tout enfant touché devrait être pris en compte par les agents d’immigration lorsqu’ils décident si un étranger peut rester au Canada pour des motifs d’ordre humanitaire181. Dans l’arrêt Suresh, la Cour a examiné le droit international pour décider s’il est contraire aux principes de justice fondamentale (prévus à l’article 7 de la Charte) de déporter une personne vers la torture182. La Cour a déclaré ce qui suit :

À proprement parler, le Canada n’est lié par des normes internationales consignées dans un traité que si celui‑ci a été incorporé au droit canadien par une loi. Toutefois, les tribunaux peuvent faire appel au droit international pour dégager le sens de la Constitution du Canada. Notre analyse ne porte pas sur les obligations internationales du Canada en tant qu’obligations, mais plutôt sur les principes de justice fondamentale. Nous faisons appel au droit international non pas parce qu’il régit la question, mais afin d’y trouver la confirmation de ces principes183.

La Cour a également fait appel au droit international en décidant si l’extradition d’un présumé meurtrier violerait les droits de l’accusé prévus à l’article 7 alors qu’il n’y avait aucune assurance que la peine de mort ne serait pas demandée dans le pays d’accueil184.

La Cour suprême du Canada a également reconnu la nécessité de respecter le rôle de l’exécutif lorsqu’il est question de trancher des questions de politique étrangère et de politique interne. En discutant de questions de sécurité nationale, la Cour a cité les propos suivants tenus par lord Hoffmann dans Secretary of State for the Home Department c. Rehman185.

Cette constatation fait selon moi ressortir la nécessité pour le pouvoir judiciaire de respecter les décisions des ministres du gouvernement sur la question de savoir si l'appui apporté à des activités terroristes menées à l'étranger menace la sécurité nationale. Non seulement le pouvoir exécutif a accès à des sources d'information et d'expertise particulières en la matière, mais ces décisions, susceptibles d'avoir de graves répercussions sur la collectivité, doivent avoir une légitimité qui ne peut exister que si elles sont confiées à des personnes responsables devant la collectivité dans le cadre du processus démocratique. Pour que la population accepte les conséquences de ces décisions, elles doivent être prises par des personnes que la population a choisies et qu'elle peut écarter186. 

Une mise en garde similaire a été faite dans l’arrêt Burns où la Cour a souligné que l’exécutif était mieux placé pour évaluer les divers intérêts en cause dans l’extradition et que, par conséquent, on doit faire preuve de retenue à l’égard des décisions du décideur187.

Néanmoins, le respect accordé à l’exécutif doit être tempéré par l’obligation constitutionnelle qu’ont les tribunaux d’appliquer la Charte. Tout en reconnaissant les défis auxquels le gouvernement est confronté dans le cadre du maintien de la sécurité nationale, la Cour suprême a statué que l’article 7 de la Charte exige que l’on fasse preuve d’équité procédurale envers des personnes qui sont détenues parce qu’elles sont soupçonnées d’avoir participé à des activités terroristes188. Dans l’arrêt Suresh, la Cour a discuté de l’équilibre qui est en jeu :

Ces questions mettent en jeu des préoccupations et des valeurs fondamentales pour le Canada et, de fait, pour l’ensemble de la communauté internationale. D’un côté, il y a le fléau manifeste du terrorisme et le meurtre gratuit et arbitraire de personnes innocentes,  situations qui nourrissent l’engrenage de la destruction et de la peur. Pour exprimer la volonté des citoyens, les gouvernements ont besoin des outils juridiques propres à leur permettre de relever efficacement ce défi.

De l’autre côté, il y a la nécessité de veiller à ce que ces outils juridiques ne sapent pas les valeurs jugées fondamentales par notre société démocratique — liberté, primauté du droit et principes de justice fondamentale — et qui sont au cœur de l’ordre constitutionnel canadien et des instruments internationaux dont le Canada est signataire189.

Dans l’arrêt Burns, la Cour a statué que, dans les circonstances de l’espèce, les principes de justice fondamentale ne justifiaient pas la décision du ministre d’extrader les appelants sans qu’aucune assurance ne soit donnée que la peine de mort ne serait pas demandée190.

Conclusion

Même si le gouvernement canadien ne peut pas être considéré comme un exemple d’application rigoureuse du principe de la séparation des pouvoirs, il poursuit néanmoins l’objectif louable de Montesquieu de protéger la liberté individuelle. La relation entre les trois branches du gouvernement  – la branche législative, la branche exécutive et la branche judiciaire – est caractérisée par le système de freins et contrepoids qui favorise la primauté du droit. De plus, comme le système de gouvernement du Canada est un système de suprématie de la Constitution, les libertés et les droits individuels et collectifs sont protégés contre une violation injustifiée de la part du gouvernement. À titre de gardien de la Constitution, la branche judiciaire du gouvernement peut continuer à voir à ce que le Canada continue d’être une société qui tient résolument au principe de la primauté du droit et à la liberté individuelle.

*Juge en chef, Cour d’appel fédérale du Canada. Je tiens à remercier mes auxiliaires juridiques actuelles et anciennes, Livia Aumand et Manon Lavoie, pour le travail de recherche approfondie qu’elles ont effectué dans le cadre de la rédaction du présent document.

108 Le juge en chef John D. Richard, « Le fédéralisme canadien », précité,note 7, page 27, citant Gouvernement du Canada, Ministre d’État (Multiculturalisme), Patrimoine canadien, La Loi sur le multiculturalisme canadien : 15 ans plus tard, en ligne : http://www.canadianheritage.gc.ca/progs/multi/reports/ann2002-2003/01_f.cfm