Colloque éducatif, « Rétrospectives et
perspectives sur la Cour d’appel fédérale »
Le jeudi 25 juin 2009
Centre des conférences
2, rue Rideau
Ottawa (Ontario)

Alice Desjardins, j.c.a.
Cour d’appel fédérale
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Ce n’était pas le meilleur des temps, ni le pire. C’était à Ottawa, en février de l’an de grâce mil neuf cent soixante-neuf.

C’était l’hiver. Fermé à la navigation, le canal, la voie d’approvisionnement sûre pour les militaires menant à Kingston, se dressait toujours comme le symbole de la ferme volonté de la Grande-Bretagne de défendre l’intérieur de l’Amérique du Nord britannique contre les envahisseurs possibles du Sud.

La Commission de la capitale nationale s’affairait à terminer la glace qui a finalement ouvert le 18 janvier 1971. Le Centre national des arts était en construction.

Je suis arrivée à Ottawa.
J’avais tant de nouvelles choses à apprendre. Dans ma carrière professionnelle, approfondir mes connaissances a toujours été une expérience passionnante.

J’étais en congé pour une période de deux ans de la faculté de droit de l’Université de Montréal, où j’enseignais le droit constitutionnel depuis 1961, ayant été la première femme à occuper un poste d’enseignant dans une faculté de droit au Canada. J’ai reçu une offre d’emploi de la Section de la révision de la Constitution du Bureau du Conseil privé. J’ai ensuite travaillé pour le ministère de la Justice du Canada jusqu’en 1981. Ce sont des dossiers de révision de la Constitution qui m’ont déjà amenée dans cette salle en particulier, où de nombreuses conférences des premiers ministres et rencontres de hauts fonctionnaires se sont déroulées. À l’époque, ce n’était toutefois pas moi qui occupais le centre de l’attention.

En 1981, j’ai été nommée juge à la Cour supérieure du Québec. Après six ans au sein de la magistrature, à persévérer dans mon travail auprès des tribunaux civils et criminels et à apprendre les ficelles de l’administration de la justice, est arrivée l’année 1987, ainsi que l’annonce de ma nomination à la Cour d’appel fédérale, le 29 juillet.

Mes premières années à la Cour m’ont marquée par leur protocole grandiose. Entrer par la porte principale de l’édifice art deco, bâti en 1938, et conçu par l’architecte montréalais Ernest Cormier, où les bureaux de la Cour se trouvaient à l’époque, était un véritable événement à tous les matins.

Je me rappelle très clairement de la première fois où j’ai siégé comme juge. Le huissier‑audiencier de la Cour, vêtu d’une queue de pie, m’a escortée au bureau du juge qui préside et, de là, jusqu’à la salle d’audience.

J’ai sincèrement pensé pour un moment qu’on m’accompagnait à un bal.

Évidemment, la salle d’audience fabriquée de laiton brillant et de panneaux de bois australiens et africains n’avait rien d’une salle de bal.

La règle du jeu, c’était de comprendre, non seulement les questions et les arguments soulevés, mais également, et plus important encore, de comprendre la véritable nature du litige.

Ce qu’on attendait de moi, c’était que je trouve non pas une solution mais la solution, celle qui réglerait l’affaire et ferait rayonner le droit, étant donné qu’il existait rarement un précédent comme celui à établir.

À cette époque, aucun collègue n’était désigné à titre de mentor, mais tous offraient généreusement leur aide.

J’ai vite découvert que, lorsqu’on demande de l’aide, il faut savoir ce qu’on devrait savoir. On ne demande pas de l’aide si on ne sait pas ce qu’on doit savoir.

Laissez-moi vous expliquer à l’aide d’un exemple.

Je n’étais pas inquiète lorsque j’ai fait circuler ma première ébauche, compte tenu de mes six années d’expérience en tant que juge de première instance.

Cependant, un collègue est vite venu me voir pour me dire que, puisque je faisais partie d’une formation de trois juges, je ne savais pas de façon certaine si les deux autres juges partageraient les opinions exprimées dans mon ébauche, même si nous avions discuté plus tôt des lignes générales. Ma conclusion devait donc seulement être rédigée au conditionnel, notamment en utilisant les expressions « j’accueillerais le présent appel […] » ou « je rejetterais le présent appel  […] ». Ce n’est qu’après avoir lu l’ébauche de mes motifs que mes collègues pourraient se prononcer avec certitude. Si l’ébauche recevait l’appui d’au moins deux juges, on obtenait jugement.

Par contre, si le jugement était prononcé à l’audience, le verbe devait être formulé au présent puisque, à cette étape, les juges de la formation se seraient formé une opinion sur l’ébauche des motifs. Je pouvais alors utiliser en toute confiance les expressions suivantes : « Le présent appel sera accueilli […] » ou « le présent appel sera rejeté […] » Personne ne m’avait informée de cette règle avant que je remette mon ébauche.

J’ai appris sur le tas. Cela fait aujourd’hui partie de mon « expérience ».

Grâce à Three Rivers Boatman Ltd. c. Conseil canadien des relations ouvrières,[1969] R.C.S. 607, et à l’article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, la Cour avait son rôle à jouer. Cependant, deux ans après ma nomination, le maintien de la Cour fédérale en tant qu’institution a été remis en question par l’honorable Bud Smith, procureur général de la Colombie-Britannique, dans un document publié en 1989 et intitulé « Proposition de fusion de la Cour fédérale du Canada et des cours supérieures provinciales ».

L’Association du Barreau canadien en Colombie-Britannique a rédigé un « Rapport sur la proposition d’abolition de la Cour fédérale du Canada », (Vancouver, 27 novembre 1989). Un an plus tard, l’Association du Barreau canadien a publié son « Rapport au conseil sur la proposition de la Colombie-Britannique de fusionner la Cour fédérale et les cours supérieures provinciales » (Législation et réforme du droit, septembre 1990).

C’est la dernière fois que nous avons entendu parler de cette proposition d’abolition ou de fusion de la Cour fédérale. Des modifications à la Loi sur les Cours fédérales (projet de loi C‑38) ont été adoptées le 28 septembre 1989 et sont entrées en vigueur le 1er février 1992. D’une part, elles visaient à régler les questions de compétence judiciaire entre la Cour fédérale et les cours supérieures provinciales. Avant février 1992, la Cour fédérale avait la compétence pour connaître des actions exercées contre la Couronne du chef du Canada, sous réserve des exceptions législatives explicites et de celles découlant implicitement de la Constitution. La réforme de 1992 accordait une compétence concurrente à la Cour, en règle générale, et une compétence exclusive dans certains cas. D’autres modifications ont été apportées pour améliorer l’efficacité de la Cour fédérale, notamment dans le domaine du contrôle judiciaire par l’une ou l’autre des deux divisions de la Cour.

La situation est demeurée stable.

Puis, il y a eu la décision rendue en 2009 par la Cour supérieure de l’Ontario dans l’affaire Sa Majesté la Reine c. Ahmad et al., qui portait sur la validité constitutionnelle des articles 38 à 38.16 de la Loi sur la preuve au Canada, pour laquelle la Cour suprême du Canada a déjà accordé l’autorisation d’interjeter appel (no 33066). Bien entendu, cette affaire sera examinée plus tard et s’adressera aux générations futures.

De façon rétrospective, le droit administratif semblait beaucoup plus simple au début de ma carrière à la Cour qu’il ne l’est actuellement. Nous étions régis par l’ancien article 28 de la Loi sur la Cour fédérale et la Société des alcools du Nouveau-Brunswick (Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick,[1979] 2 R.C.S. 227 (S.C.F.P.)). Le reste relevait du bon sens. Nous intervenions lorsque nous étions convaincus que la décision ne pouvait pas être maintenue, compte tenu de la spécialisation du tribunal et de l’interprétation manifestement déraisonnable qui avait été donnée à la disposition législative pertinente.

Nous appliquions ces critères avec une tranquillité d’esprit raisonnable. Cependant, à mesure que d’autres questions ont été soulevées, la Cour suprême du Canada s’est prononcée en donnant une forme plus concrète au cadre énoncé par le juge Dickson. Ma tranquillité d’esprit a donc été de courte durée, et elle n’est jamais revenue, même avec l’aide de l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9. Elle a peut-être été ravivée par l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, où la Cour suprême du Canada a fait preuve de déférence, le résultat étant que l’opinion minoritaire que j’avais exprimée l’a emporté sur celle de mes deux estimés collègues!

Nous sommes une cour bilingue.

Les juges de la Cour et les avocats qui y comparaissent ont comme tâche particulière de se pencher constamment sur les lois fédérales et leurs versions française et anglaise.

Lorsque je suis arrivée à la Cour, nous reproduisions dans nos motifs de jugement seulement la version de la loi ou du règlement dans la langue du procès. Les avocats reproduisaient en général la version sur laquelle ils avaient travaillé.

En 1989, une formation de la Cour, dont j’étais membre, a entendu à Montréal les affaires Vigneault c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration du Canada), [1989] 1 C.F. 294 et Giroux c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration du Canada) (1988) 86 N.R. 147, où il fallait définir le terme « rémunération » au sens où l’entendait l’article 57 du Règlement sur l’assurance-chômage, C.R.C. ch. 1576, alinéa 57(3)h), modifié par DORS/85-288, art. 1. Un des précédents qui nous avait été cité était l’affaire Vennari c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration du Canada),[1987] 3 C.F. 129 (C.A.), une décision antérieure de notre Cour rendue par une formation de juges anglophones qui avaient siégé à Toronto.

Nous, la formation de juges francophones, avions souligné que notre Cour avait tranché l’affaire Vennari par une interprétation du terme « rémunération » qui s’appuyait exclusivement sur la version anglaise de la disposition, et que le sens qu’on avait donné à ce terme était tout à fait incompatible avec celui de la version française. Nous avions expliqué dans notre décision que la seule interprétation possible du terme de la version française était facile à concilier avec celle de la version anglaise, qui en précisait le sens, et que, si la version française de la disposition avait été portée à l’attention de la formation des juges anglophones, la décision aurait été différente. Le juge d’appel Pratte, s’exprimant au nom de la Cour,a conclu que la décision dans Vennari était erronée et qu’elle devait être annulée.

Cette inexactitude de la formation des juges anglophones de notre Cour avait été constatée et leurs jugements ont fait l’objet de commentaires, dois-je préciser, de la part de deux éminents membres de la section de première instance à l’époque où ils siégeaient à titre d’arbitres, le juge Barry L. Strayer, plus tard membre de notre Cour, (John W. Smith, CUB14380, 9 octobre 1987), et la juge Barbara Reed (James Leckie Walter Aird, Vito Desilvio, CUB14478, 10 novembre 1987).

Le paragraphe 348(3) actuel des Règles des Cours fédérales exige que les extraits des lois et règlements fédéraux qui sont reproduits dans le cahier des lois, règlements, jurisprudence et doctrine le soient dans les deux langues officielles. Une telle exigence est utile pour éviter les erreurs possibles de ce genre. Aujourd’hui, les deux versions officielles des lois et règlements fédéraux sont portées à l’attention des avocats et des juges de la même façon, et il appartient tant aux uns qu’aux autres de vérifier si l’adéquation est parfaite.

Nous sommes une cour bijuridique.

L’interprétation d’une loi fédérale amène souvent les juges de notre Cour à se prononcer sur des matières de common law ou de droit civil, qu’ils aient eux-mêmes une formation de base uniquement en common law ou en droit civil ou les deux. Cette souplesse est essentielle au bon fonctionnement de la Cour. Ainsi nous faut-il, à l’occasion, revêtir le chapeau ou les souliers du juge de droit civil ou du juge de common law pour décider une affaire.

J’ai siégé avec deux collègues de common law, le juge en chef Isaac et le juge Stone dans une affaire où nous devions considérer un point de droit civil. Ces derniers ont dû revêtir les souliers du juge de droit civil pour décider cette question (Beloit Canada Ltd. c. Valmet-Dominion Inc. (C.A.),[1997] 3 C.F. 497, aux paragraphes 134 à 140). Par ailleurs, dans Royal Winnipeg Ballet c. M.R.N. (C.A.F.), 2006 FCA 87, notre Cour était appelée à décider si l’intention des parties pouvait être invoquée pour interpréter un contrat en common law. Mes deux collègues de common law tenaient des opinions diamétralement opposées. Il m’a fallu revêtir les souliers du juge de common law et rechercher dans la common law les principes qui m’ont permis de trancher ce nœud gordien.

Nous avons juridiction dans tout le Canada.

Notre pays s’étend non seulement de l’est à l’ouest mais également vers le nord. En 1991, une première dans l’histoire de la Cour d’appel fédérale, une formation de notre Cour dont j’étais membre s’envola vers Yellowknife où était contestée, par voie de révision judiciaire en vertu de l’article 24 de la Loi sur les eaux internes du nord, L.R.C. (1985) ch. N-25, une décision de l’Office des eaux des Territoires du Nord-Ouest, un office fédéral créé en 1972 et chargé de la conservation, de l’arrangement et de l’utilisation des eaux dans les Territoires du Nord-Ouest. Il s’agissait d’un parmi les quelques 120 offices fédéraux de l’époque dont je découvrais l’existence.

Le débat portait sur le refus de l’Office de modifier les conditions du permis de la mine de Polaris dans l’Île de Cornwallis qui auraient permis le déversement d’un taux accru de la concentration de zinc et de plomb dans les eaux usées déversées par la mine dans le Lac Garrow et par la suite dans l’Océan Arctique. L’affaire soulevait principalement des questions d’équité procédurale que le juge Pratte résolu savamment.

Cet office m’était inconnu. Je me suis rendue compte cependant de l’importance des questions qu’il décidait. Je suis sûre que nous nous serions rendus dans l’Île de Cornwallis si nos services avaient été requis (Cominco Ltd. c. Office des eaux des Territoires du Nord-Ouest, [1991] 3 C.F. 177 (C.A.)).

Est venue la Charte canadienne des droits et libertés en 1982.

Les droits de la personne, quelle que soit la forme dans laquelle ils trouvent expression, sont parmi les questions les plus difficiles à traiter. Il importe d’abord de leur donner un sens en les définissant, et déjà, certains d’entre eux, comme la vie privée, représentent, sous des concepts simples, des valeurs multiples et variables d’un groupe à un autre.

D’autres droits, comme le droit à la vie, expriment une valeur universelle et fondamentale, mais à l’égard desquelles les civilisations ont souvent été incapables de donner leur pleine signification.

Mais la phase la plus difficile consiste à reconnaître dans une situation donnée l’existence ou non d’un droit reconnu par la Charte. Cette difficulté est une constante.

Nous avons tous, je crois, dépensé beaucoup de temps, d’effort et d’encre à écrire sur ces questions. L’encre, je l’ai doublement dépensé dans l’affaire Lavoie c. Canada (C.A.), [2000] 1 C.F. 3, [1999] A.C.F. No 754 (Lavoie). Au moment où nous allions déposer notre jugement, la Cour suprême du Canada déposait le sien dans l’affaire Law et le juge Iacobucci, au nom de la Cour, suggérait une nouvelle méthode d’analyse de l’article 15. Il nous fallut réécrire nos motifs à la lumière de ces nouvelles directives.

L’affaire Lavoie mettait en cause la validité constitutionnelle au regard de la Charte, des dispositions de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.C. 2003 ch. 22qui donnait préférence aux citoyens canadiens dans certains emplois de la fonction publique. L’opinion majoritaire de notre Cour qui reconnaissait la validité de ces dispositions et à laquelle j’ai participé fut confirmée par la Cour suprême du Canada.

Il y a par ailleurs eu moins d’insistance à proclamer les devoirs de la personne. Ce sont les horreurs de la Seconde Grande Guerre qui ont inspiré la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Madame Eleanor Roosevelt, présidente de la Commission des Nations Unies sur les droits de l’homme chargée de la rédaction de cette Déclaration universelle, était plutôt d’avis qu’il y avait lieu de proclamer les droits fondamentaux de l’être humain au lieu d’en énumérer les obligations (René Cassin, « De la place faite aux devoirs de l’individu dans la Déclaration universelle des droits de l’homme » dans Mélanges offerts à Polys Modinos, Paris, Pédone, 479 à la p. 481).

Pourtant dans les années qui ont précédé la proclamation de la Déclaration universelle des droits de l’homme, les Nations-Unies s’étaient adressées à des personnes dignes de foi pour recueillir leur opinion sur les droits qui devaient être enchâssés dans le texte d’une proclamation. Le Mahatma Gandhi était un de ceux là.

Après s’être d’abord excusé du peu de temps qu’il avait pour écrire et avouant surtout que la vie lui avait donné très peu de temps pour lire, le Mahatma Gandhi écrivait :

[traduction] J’ai appris de ma mère illettrée, mais d’une grande sagesse, que les seuls droits que l’on mérite et que l’on doit protéger sont ceux qui découlent du devoir bien accompli. Ainsi, le droit même à la vie nous échoit seulement lorsque nous accomplissons notre devoir en tant que citoyen du monde. À partir de ce seul énoncé fondamental, peut-être est-il plus facile de définir les devoirs des hommes et des femmes et de faire concorder chaque droit à un certain devoir analogue devant d’abord être accompli. Tous les autres droits peuvent constituer une usurpation qui ne vaut guère la peine de défendre (Bulletin hebdomadaire des Nations-Unies, vol. 3, no 17, 21 octobre 1947, p. 521).

Les devoirs sont régis en grande partie par le droit interne plutôt que par les textes constitutionnels. Ils reçoivent une reconnaissance indirecte dans les limites à ces droits, limites régies par l’article 1, ou dans l’article 7 où l’on doit soupeser la notion de justice fondamentale, ou encore dans la conciliation parfois nécessaire des droits des uns garantis par la Charte par rapport aux droits des autres également garantis par la Charte (Dagenais c. Société Radio-Canada,[1994] 3 R.C.S. 835, au paragraphe 72, qui mettait en cause le droit à un procès équitable d’une part et le droit à la libre expression d’autre part).

Mais personne ne paraît aborder de front les devoirs de la personne. La seule décision que je connaisse en est une de notre Cour dans l’affaire du Conseil de bande des Abénakis d’Odanak c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord), 2008 CAF 126, où j’ai écrit, au nom de la Cour, que les Indiens inscrits, résidant hors réserve, détenant le droit de vote dans les affaires de la réserve depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Corbière, ont la responsabilité de transmettre au registraire leur changement d’adresse. Sinon, leurs noms ne comptent pas aux fins d’établir si la « majorité des électeurs » de la bande s’est prononcée en faveur du contrôle de ses effectifs selon l’article 10 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985 c. I-5, prélude à un processus d’une plus grande autonomie politique des Indiens.

Ce jugement ne fut pas porté en appel.

En fin d’analyse, à quoi sert le droit ?

Non pas pour les parties ou pour les fins de la justice, mais pour le juge!

Le droit sert à former le caractère du juge!

Le doyen Christopher Columbus Langdell, qui fut doyen au Harvard Law School de 1870 à 1895, insistait pour que l’étudiant apprécie tout document par lui-même, qu’il scrute avec soin les précédents et qu’il n’accepte le jugement de nul autre sans en avoir soupesé lui-même la logique et le bon sens (Arthur E. Sutherland, The Law at Harvard, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1967, p. 178).

Régler un différend par voie judiciaire est une marque de civilisation à la condition que l’institution qui dispense la justice, maintienne qualité, indépendance et impartialité.

J’ai eu le privilège de servir dans cette Cour pendant 22 ans. J’en garde un souvenir impérissable. Je n’ai pas vu passer le temps.