La Cour d'appel fédérale: Bilan et Perspectives

Robert Décary,
juge de la Cour d'appel fédérale
Ottawa, le 25 juin 2009

Vingt ans, vingt minutes, pas une seconde à perdre!

14 mars 1990.  La Ministre de la justice du Canada, l'honorable Kim Campbell, vient bouleverser ma vie.

Changements dans la composition de la Cour et dans ses structures

J’ai servi sous trois juges en chef (les juges Iacobucci, Isaac et Richard) et avec 26 collègues. Il n’y a, en fait, que six des juges nommés à la Cour d’appel fédérale depuis sa création en 1971 avec lesquels je n’aie pas siégé, et ce même si je n'ai été membre de la Cour que pendant la moitié de son existence.

J’ai vu arriver le premier juge, et le premier juge en chef, membre d'une minorité visible. J'ai vu arriver le premier juge en chef bilingue et bi‑juriste. J’ai vu arriver la seconde, puis la troisième, puis la quatrième femme. J'ai été témoin de la promotion à la Cour suprême du Canada du deuxième (Frank Iacobucci) et du troisième (Marshall Rothstein) membres de la Cour, le premier ayant été Gerald LeDain.  J'ai vécu l'arrivée du premier Franco-ontarien et du premier Fransaskois, ainsi que la nomination des trois premiers avocats spécialisés en droit fiscal.

J'ai été témoin de l'arrivé du premier juge surnuméraire et, à une certaine époque, il y en a eu cinq.  J'ai vu disparaître, alors qu'ils étaient encore en fonction, les juges MacGuigan et McDonald.  J'ai vu arriver les semaines de quatre jours, hors Ottawa. J'ai connu des moments où il n'y avait que neuf juges en état de faire le travail de la Cour. J'ai vu la juge Desjardins siéger en espadrilles.

 J'ai participé à la dernière formation de cinq juges établie par un juge en chef, la tristement célèbre affaire Aqua-Gem. J'ai survécu aux semaines de requêtes, lors desquelles des quantités phénoménales de boîtes de dossiers d'immigration ont été déposées à nos bureaux et au cours desquelles les sursis devaient être décidés par téléphone par des formations de trois juges. Je me souviens d'avoir tenu quatre audiences en matière d'immigration par jour et d'avoir tenu des séances durant des semaines entières, à l'été, à Montréal et à Toronto. J'ai  vu, de mes yeux vu, arriver de mon ventilateur des eaux boueuses qui ont inondé le rez-de-chaussée et les sous-sols de l'édifice de la Cour suprême; ce fut un moment important dans l'histoire de la Cour, car j'ai toujours pensé que c'est à compter de ce jour que la Cour suprême a voulu se débarrasser une fois pour toutes de ces juges trop besogneux qui travaillaient les fins de semaine et laissaient des fenêtres ouvertes dans les grands froids d'hiver.

J'ai vu, je le jure, le modèle réduit de ce qui devait être notre nouvel édifice. Sur une note plus positive, j'ai aussi été témoin de la construction de nos bureaux à Fredericton, à Montréal, à Vancouver et à Toronto.  J'ai vécu  la fusion (relative) des quatre cours fédérales et la mise sur pied du Service administratif des Cours fédérales. J'ai vu, de justesse, arriver à la Cour fédérale le premier "honorable"  auxiliaire juridique ,19 ans après qu'il eût fait ses débuts à mes côtés.

Bref, en près de vingt ans, des changements importants, notamment dans la composition d’une Cour qui s’est faite de plus en plus représentative des justiciables qu’elle dessert.

Évolution dans le travail de la Cour

J'ai siégé dans quelque 2060  dossiers et rédigé des motifs dans un peu plus de sept cents d'entre eux. Je n'ai écrit que dix fois des motifs concourants et n'ai affiché ma dissidence que douze fois. Ce qui est peu, mais qui témoigne à mon avis du degré de compromis auquel les membres de la Cour s'astreignent dans l'intérêt des justiciables. J'ai par ailleurs été étonné dès le départ de découvrir, lors de la conférence préparatoire, à quel point les trois membres d'une même formation en étaient arrivés séparément à une opinion préliminaire identique.

J'ai siégé, en tout, 1425 jours, dont 525 à Montréal, 327 à Ottawa, 185 à Vancouver et 174 à Toronto. Je me suis rendu à Montréal 132 fois, à Toronto 53 fois, à Vancouver 45 fois et à Québec 23 fois. J'ai siégé partout au Canada, sauf au Yukon.

La quantité et la nature du travail ont fluctué au cours des ans. Tantôt à cause de l'absence de l'un ou de plusieurs membres de la Cour pour des raisons de santé ou des raisons d'État (telle la présidence d'une commission d'enquête!). Tantôt à cause de modifications apportées à la compétence de la Cour. Tantôt à cause de changements législatifs importants qui donnaient belle emprise aux plaideurs.

Le fardeau individuel des membres de la Cour a diminué. Alors qu'il m'est arrivé d'entendre  plus de 150 dossiers au milieu des années '90 et d'effectuer en une seule année plus de vingt périples de cinq jours hors Ottawa, il est rare, maintenant, que nous entendions cent causes dans une même année et que nous soyons hors Ottawa plus de douze semaines de quatre jours. De 1992 à 1997, j'ai siégé entre 90 et 97 jours par année. De 1998 à 2001, entre 75 et 84 jours par année. Depuis 2002, la moyenne est d'environ 60 jours par année. En 1993, la Cour siégeait 13 pleines semaines à Vancouver, 17 à Montréal et 28 à Toronto; en 2008, elle siégeait 8 semaines raccourcies à Vancouver, 10 à Montréal et 23 à Toronto. Il se peut, cependant, et l'avenir nous le dira sous peu, qu'avec le départ en bloc de trois juges surnuméraires les belles journées de travail de jadis reviennent à la mode. J'ai presque envie de vous le souhaiter car ce furent des années extraordinaires de productivité, de solidarité et d'esprit d'équipe. J'ai connu l'âge d'or bien avant d'être membre de son club.

La majeure  partie de mon temps a été consacrée à l'assurance-emploi (424 dossiers), au droit fiscal (407 dossiers) et à l'immigration (325 dossiers). Mais les temps changent. En 1993, j'entendais 93 causes en immigration. En 1996, j'en entendais 72 en assurance-emploi. De nos jours, c'est le droit fiscal qui, clairement, prend le dessus, comme si la Cour retrouvait après quarante ans ses racines d'Échiquier.

Une caractéristique fascinante et stimulante de la Cour d’appel fédérale est sa compétence constamment en évolution. Le Parlement continue de nous donner, chaque année, de nouvelles lois qui atteignent la Cour parfois en quelques mois. Des modifications, souvent importantes, sont régulièrement apportées aux lois que nous appliquons de façon systématique. Les règles de disposition générale anti-évitement (« DGAE »), dans la Loi de l’impôt sur le revenu de 1988.  La Loi sur la Cour fédérale,  substantiellement remaniée le 1er février 1992. Le Règlement sur les avis de conformité, en 1993. La Loi sur l'assurance-emploi entrée en vigueur en 1996.  Les Règles des cours fédérales complètement refaites en 1998.  La Loi sur l'immigration remise à jour en 2002.

J’ai été abasourdi, lorsque je me suis préparé pour la conférence, par la multitude et la diversité des lois que le Parlement a adoptées depuis 1990 et qui ont atteint la Cour. Par exemple : la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, la Loi référendaire, la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition (1992), la Loi sur le transport des marchandises par eau, la Loi sur l’assurance maritime, la Loi sur les télécommunications, la Loi de mise en œuvre de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) (1993), la Loi sur l’équité en matière d’emploi (1995), la Loi sur les transports au Canada (1996), la Loi sur les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE), la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité (2000), la Loi antiterroriste, la Loi d’harmonisation du droit fédéral avec le droit civil (2001), la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique (2003), la Loi sur l’Agence des services frontaliers du Canada (2005). Tout ça pour dire que, lorsque vous êtes nommés à la Cour, ce à quoi on s’attend n’est pas toujours ce qui arrive et Dieu seul sait quel genre d’affaires que les juges auront à trancher dans vingt ans.

L'avenir: quelques points d'interrogation

• collégialité

L’abandon de nos locaux plus exigus dans l’édifice de la Cour suprême en 2003 , l’arrivée de nombreux juges surnuméraires ne siégeant que six mois par année, l’impact de l’internet qui permet aux juges de travailler plus aisément à partir de leur domicile, la réduction dans le nombre de séances à l’extérieur d’Ottawa, ont fait en sorte que les membres de la Cour n’ont plus la même opportunité que jadis de se retrouver ensemble, à Ottawa ou ailleurs.

• bilinguisme

La Cour d'appel fédérale est passée à un cheveu, il y a quelques années,  d'être composée en majorité de parlants-français. Cette "menace", si je puis dire, est disparue, mais elle est remplacée par la menace contraire: le nombre de juges capables de juger (j'entends par là de lire, de comprendre et de rédiger) en français est en perte de vitesse. Le départ du juge en chef Richard et des juges Desjardins et moi-même n'aidera pas les choses.

• contrôle judiciaire

Le pain quotidien de la Cour est le contrôle judiciaire.

Le contrôle judiciaire, lorsque je suis arrivé à la Cour, était gâté par les batailles incessantes à savoir si une décision était une décision, si une décision était quasi-judiciaire, si une procédure devait être intentée à la section de première instance ou à la section d’appel de la Cour fédérale. Grâce aux modifications à la Loi sur la Cour fédérale en 1992, ces batailles ont pris fin. Les avocats, les juges et les plaideurs ont eu droit à de nombreuses années au cours desquelles la Cour a pu concentrer son attention sur le bien-fondé des affaires. Puis est venue l’ère sans fin et embrouillée de la norme de contrôle. Les avocats et les juges passent de moins en moins de temps sur le bien-fondé de l’affaire et de plus en plus de temps sur la fameuse norme de contrôle.

Des caprices judiciaires sont devenus des règles de droit. Le droit administratif est devenu plus subjectif, plus imprévisible, moins rigoureux.  Dans la plupart des cas, il faut le reconnaître, le choix de la norme de contrôle se fait une fois prise la décision d'intervenir ou de ne pas intervenir. Les procureurs ne savent plus sur quelle norme danser et la Cour non plus. En bout de ligne, c'est tout le système judiciaire qui est discrédité et il ne faudra point s'étonner si de plus en plus de justiciables délaissent des cours qui se soucient de moins en moins d'eux.

• compétence de la Cour fédérale

De plus, comme nous le savons tous trop bien, notre Cour (j’entends ici la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale), depuis qu’elle a succédé à la Cour de l’Échiquier du Canada en 1970, s’est défendue contre des contestations fondées sur sa compétence statutaire, plutôt que sur son ressort de common law.

Le Parlement a mis en place un régime distinct pour traiter les contrôles judiciaires de décisions administratives fédérales. Il prévoit un pouvoir exclusif pour la Cour fédérale à ce sujet. Le Parlement avait ses raisons pour le faire. Il s’est prononcé de façon incontestable en 1970 et à nouveau en 1992. Pourtant, dernièrement, d’autres cours ont contesté ce régime. J’ai peur que cette contestation prenne appui sur la décision récente de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Khosa, dans lequel six membres de la Cour ont à toutes fins utiles ignoré le libellé pourtant très clair de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales. Si notre Cour trouve son pouvoir dans sa loi habilitante, et si on ne tient pas compte de cette loi, que nous réserve l’avenir?

Le temps me parait venu de reconnaître que la Cour fédérale est  une cour statutaire au même titre que la Cour suprême du Canada, qu'elle a été constituée en vertu de la même disposition de la Constitution que la Cour suprême et en vertu d’une disposition dans la Loi sur les Cours fédérales qui est semblable à celle que l’on trouve dans la Loi sur la Cour suprême, qu'elle existe, en continuité avec la Cour de l'Échiquier, depuis aussi longtemps que la Cour suprême, soit 135 ans. La Cour fédérale a ainsi acquis au fil des années une respectabilité équivalente à celle que possédaient les cours supérieures en 1867.

Il faut mettre un terme une fois pour toutes à ce mythe condescendant qui veut que la Cour fédérale soit une sorte de cour supérieure inférieure. S'il est vrai, comme on se plait à le dire, que la Constitution est un arbre vivant, qu'on laisse fleurir et grandir une cour qui prend sa source dans cette même Constitution. Et qu'on respecte la volonté du Parlement d'en faire la Cour ayant compétence exclusive en matière de contrôle judiciaire de l'administration fédérale.

Conclusion

C'est avec ces quelques réflexions, monsieur le président, que je mets un terme à ce bilan de mes vingt dernières années à la Cour d'appel fédérale.

Robert Décary
ce 25 juin 2009